臺灣高雄地方法院96年度簡上字第533號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第533號刑事判決

裁判日期：民國96年06月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決96年度簡上字第533號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人乙○○即被告
（另案於臺灣臺東監獄東成分監執行中）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭於中華民國96年3月30日96年度簡字第1497號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第1444號），提起上訴及請求移送併案審理（96年度毒偵字第3204號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決之認事、用法及量刑均無不當，應予維持，除補充本件之證據能力如下之外，餘均引用前揭判決書記載之事實、證據及理由之記載（如附件）：檢察官於聲請簡易判決處刑書所引憑以認定被告乙○○犯行之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟檢察官及被告就上開書面陳述，業於審判程序同意作為證據（見本院卷第44頁），本院審酌該等書面陳述作成之情形尚屬正常，並無任何不當之情形，且與待證事實有關聯性，認適當作為證據，故上開書面陳述依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，具有證據能力。
二、上訴人即檢察官上訴意旨略以：被告於民國96年1月27日下午1時許採尿回溯96小時內某時，在不詳地點以不詳方式施用甲基安非他命，嗣於同年月27日中午12時許因另案為警通知到場，經其同意採尿送驗後，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應（施用第一級毒品部分另提起公訴），經核被告上開犯行與原審所認定之犯行間，本即預定有複數之同種施用第二級毒品行為反覆實施，該罪性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，應為起訴效力所及，原審未及審酌，難認允當等語。
三、上訴人即被告乙○○上訴意旨則以：其於原審判決後之96年
4月底、5月初間，亦有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，希望可以適用集合犯之規定，併予審理，為此提起本件上訴等語。
四、經查：
㈠、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，即學理上所稱之集合犯之包括一罪（最高法院95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第1802號判決參照）。故集合犯乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，刑罰法律在一罪之構成要件內容上，本預定行為人實施數個同種行為之犯罪，故而評價為包括一罪。惟並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之。且95年7月1日修正施行之刑法第56條立法理由略以「本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條『同一罪名』之認定過寬，所謂『概括犯意』，經常可連綿數年，事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定」，是刑法廢除連續犯規定之意旨，在防止刑罰之寬濫及避免淪於鼓勵犯罪之嫌疑至明。
㈡、又施用毒品者雖多有成癮之可能，但非必然，且現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之規定，係以「施用」毒品為犯罪之構成要件，非以反覆施用毒品成癮為構成要件，故不論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用；又施用毒品成癮者與未成癮者之可罰性顯不相同，如逕予一體適用毒品危害防制條例第10條第1項或第2項之規定，法定刑度相同亦非妥當，尤其未施用成癮者依數罪併罰規定分論併罰，而施用成癮者反論以實質一罪，其不當之處不言可喻。刑法修正後，如認行為人之施用同級毒品行為係屬集合犯而論以一罪，因集合犯並無得加重其刑之規，適用結果顯較適用連續犯之處罰為輕，其有使連續施用毒品者之刑罰更形寬濫，而與廢除連續犯之立法原意有違，亦為明顯。是施用第一、二級毒品之處罰，應以被告施用毒品之次數、施用時間及有無反覆施用毒品之犯意，依具體個案認定其犯罪行為次數，不能逕以「成癮」為由，悉數依集合犯論以一罪（最高法院96年度臺上字第1850號、96年度臺上字第2083號判決參照）。
㈢、觀之原審判決之犯罪事實，被告係於95年12月3日6時許，在其未於高雄縣○○鄉○○路○段○○○巷○號住處，施用甲基安非他命1次，而檢察官移送併辦部分（即96年度毒偵字第3204號移送併案審理部分）及被告請求併予審酌部分，則分別係被告於96年1月27日13時許往前回溯96小時內之某時，及96年4月底或5月初某日，在不詳地點施用甲基安非他命之犯行，該等施用毒品之行為，與原審判決事實已分別相隔月餘及4月餘，且被告於本院審理時自承其於95年12月3日為警查獲，有一段時間並未施用毒品，係因工作須要提神，嗣後才又開始施用等語在卷（見本院卷第45頁），是以被告為警查獲後本已斷其施用之意，故被告於96年1月間及4、5月間施用甲基安非他命之行為，應係另行起意，與原審所認定犯行間，並無於密切接近之一定時、地持續實行之關係，依社會通念，自尚難認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，自不該當集合犯要件。是被告嗣後施用第二級毒品行為，與原審所認犯行間，顯具個別之獨立性，而無依集合犯論以一罪之餘地。
四、原審判決所認定被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽，足認被告之自白確與事實相符，事證已臻明確。原審審酌被告前已有施用毒品之不良素行，經觀察勒戒、強制戒治後，猶施用之，顯見其戒毒意志不堅，惟念其犯罪後坦承犯行，態度良好，且其施用毒品乃自戕一己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，且考量其家庭經濟狀況小康，並非豐沃（見其警詢筆錄）及其犯罪情節，依毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判處有期徒刑6月，併諭知以新臺幣
1千元為易科罰金之折算標準，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。而本件與被告嗣後施用毒品為警查獲之事實，並無集合犯之關係，已如前述，上訴人仍執前詞指摘原審判決不當，非有理由，均應予以駁回。
五、檢察官另以被告於96年1月27日下午1時採尿前回溯96小時內之某時許，有施用第二級毒品甲基安非他命之行為（即96年度毒偵字第3204號移送併案審理部分），與原審判決之犯行有集合犯之包括一罪之關係，請求併案審理等語，惟徵之上開說明，檢察官聲請併辦部分，與本件聲請簡易判決處刑部分，不生集合犯之關係，本院無從併予審理，應由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月29日
刑事第十四庭
審判長法官蔡廣昇
法官林瑋桓法官謝雨真以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年6月29日
書記官林佳慧附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。