裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第84號刑事判決
裁判日期：民國112年04月11日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第84號上訴人即被告 邱凱民 選任辯護人 王聖傑 律師
蔡承諭 律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第2234號中華民國111年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第25613號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於宣告刑部分撤銷。
甲○○經原判決認定所犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年，並應接受法治教育課程參場次，緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、本案審判範圍：參諸修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。本案上訴人即被告甲○○(下稱被告)上訴理由狀主要係指摘其有與告訴人和解之意願，原審未給予緩刑不當，並未對犯罪事實表示不服，於本院準備序亦表明其僅就量刑一部上訴，對犯罪事實、罪名及沒收不上訴等語（本院卷第15-19、80頁)，依前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於量刑以外部分，則非本院審查範圍，先予指明。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名㈠犯罪事實：甲○○於民國000年00月間，透過交友軟體而結識代
號AB000-Z000000000號未成年少女（00年0月生，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱甲女），其明知甲女係未滿18歲之少女，竟接續基於製造少年為猥褻行為電子訊號之犯意，於108年12月15日至109年4月16日，使用手機以社群軟體Instagram帳號「000000000」與亦使用社群軟體Instagram之甲女聯繫，將男性裸露陰莖之照片予甲女，並與甲女為包含附表一所示內容之對話，甲女便於108年12月31日、109年1月19日自行拍攝裸露全部或部分○○之甲女為猥褻行為之電子訊號（如附表二所示），再透過上開社群軟體傳送予甲○○觀覽。
㈡所犯罪名：修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之
製造少年為猥褻行為之電子訊號罪（按被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項業已修正，修正前係規定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」嗣於112年2月15日修正為「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」並自000年0月00日生效施行，上開規定之修正，係配合同條例第2條第1項關於第3款之修正，而同條例第2條第1項第3款之修正，亦係配合刑法第10條增訂第8項性影像之定義，蓋衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，原規定之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號均可為性影像所涵蓋，為避免臚列之種類掛一漏萬，遂修正為性影像；併考量實務上仍有使兒童或少年為性交或猥褻行為之語音（如色情電話）情形，為避免兒童或少年遭受此類性剝削，同條例第36條第1項再增訂是類「語音」；再依刑法第10條第8項規定「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」顯見同條例第36條第1項修正規定，業已擴大處罰行為客體範圍，除原規定「拍攝兒童或少年為性交或猥褻行為之電子訊號等」，尚包含刑法第10條第8項第2款後段「客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」、第3款「以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」、第4款「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」等客體範圍，以及增訂行為客體之種類即「語音」部分，是修正後規定並未較有利於被告，併予說明）。
三、上訴理由之論斷：㈠被告上訴後，已與告訴人甲女及其法定代理人成立調解，並
已依約給付全部款項，有本院112年度刑上移調字第96號調解筆錄、112年3月28日交易明細擷圖在卷可參（本院卷第111-112、119頁）。是被告之犯後態度、量刑基礎均已改變，原審未及審酌，即有未洽，被告上訴主張原審量刑過重，為有理由，原判決之宣告刑既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判。㈡爰以行為人之責任基礎，審酌被告並無前科紀錄，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表存卷可考，素行尚佳，其明知甲女係14歲以上未滿16歲之少年，對於性自主能力及判斷能力均未臻成熟，竟要求甲女自行拍攝裸露照片供其觀看，違反法律保障未成年人身心健全之規範意旨，戕害甲女之成長，造成甲女心理傷害，實應予以非難，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，上訴後於本院與甲女及其法定代理人成立調解、賠償損害，及被告自陳大學畢業之智識程度，目前待業，之前從事業務工作，月入約新臺幣2、3萬元，未婚無小孩，不用扶養家人之家庭生活、經濟狀況（原審卷第222頁；本院卷第105頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，有上開
前案紀錄表可參，茲念被告一時失慮致罹刑典，犯後於原審及本院均坦承犯行，並於上訴後與甲女及其法定代理人成立調解並賠償損害，其等於調解筆錄亦表示同意給予被告緩刑之宣告，有上開調解筆錄可參，足認被告已具悔意，經此偵審程序與論罪科刑教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核上情，認所受上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年；又為使被告記取本次教訓及強化其法治觀念，併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告應接受法治教育課程3場次，且依刑法第93條第1項第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，宣告應於緩刑期間付保護管束，期使被告於受法治教育課程過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之對未滿18歲少年之傷害，並培養正確法治觀念，恪遵法律規範，以收惕勵自新之效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文本案經檢察官廖梅君提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國112年4月11日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官楊陵萍法官林美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官趙郁涵中華民國112年4月11日附表一編號時間發話人/對話內容被告甲女1108年12月15日（僅擷取當日部分對話）然後基本上你只要下指令我就會做，但我除了照片以外我是個很變態的人啊 阿阿 指令我會想玩但我比較喜歡互動的不是文愛例如單純叫你做什麼用手什麼的這種單方面的有時玩玩我喜歡的互動例如讓妳用道具然後可能在中途或結束拍照或給一個回饋不露臉的照片我身子也是暫時不給人的喔，除非我真的太無聊例如我叫妳塞東西在屁屁那妳拍一下屁屁照片或是捏乳頭看一下乳頭發情的樣子嗯?妳指什麼照片的事2108年12月27日（僅擷取當日部分對話）喔民猜我在做什麼今天周五一定在做色色的事幽憋了一周(誤我在看著民的...(////)發情的什麼呢的... 棒棒幽 真是糟糕才14歲就愛棒棒(〃'▽'〃）(//////)好想看幽的樣子哦我裸著呢，所以不行幽的身體對我不該有秘密(//////)可是...可以不用露臉不要哼哼~~~~好想看發情的身體=\\=不給看3108年12月30日（僅擷取當日部分對話）民早安【甲女照片】（照片為上下顛倒方向，可見甲女全臉及部分上半身，甲女上衣領口寬鬆，領口處明顯可見○○上緣及○○間夾縫凹陷處）昨天忘記傳給民看的照片4108年12月31日（僅擷取當日部分對話）民～你有去看醫生嗎？沒......睡了一天-_-XD(喔氣等等要去了啦~那我等一下要看到你的藥袋那我藥袋要換妳照片OAO那算了那你自己痛苦死吧要看不去看歲便你吧(氣嗚嗚...病人最大(蹭我管你(用力磨蹭【甲女照片，附表二編號1】等等為什麼感覺更大了......5109年1月19日（僅擷取當日部分對話）沒好奇問問而已ww幽的乳暈大嗎嗯？（//////）呃...算還好吧嗯哼~~~突然想看是什麼樣子的我是可愛的好奇寶寶=3=(//////)呃...之前幽說喜歡被夾?曬衣夾?嗯，是很喜歡...(///)腦子不知道怎麼在想像幽胸部被夾的畫面幽奶的形狀跟摸樣還有反應各種腦補起來【甲女照片，附表二編號2】這樣算大嗎？(//////)6109年1月26日（1)（僅擷取當日部分對話）我都裸睡啊嗯幽拍個睡衣吧現在我沒有睡衣有啦可能是我看不到但沒關係拍就是了等等！民是要叫我...嗯?我不知道啊(表情符號)(//////)你明明就知道我不要拍明天在拍我懶得把燈打開好期待(//////)我一直想看......幽趴著垂下來是什麼景色我是指沒有任何束縛的胸部你要看我偏不拍讓我驕傲一下嘛~7109年1月26日（2)（僅擷取當日部分對話）我現在共夾了7個夾了哪這該讓主人看看吧？不要...(//////)8109年2月17日（僅擷取當日部分對話）【照片】（內容不明）@////@這樣不行啦我不能儲存:p截圖啊【照片】（內容不明）不行已經點不開有了有了有了哇哈哈哈(//////)黑色=/=手上拿得毛毛的那是啥被子哦哦哦豐滿系的幽@///@真香好久沒聞(//////)可是還想要往下多看一點(〃'▽'〃）嘿嘿嘿那等我一下【照片】（內容不明）現在胸部是D附表二編號製造時間內容1民國108年12月31日甲女裸露部分○○之電子訊號（照片可見甲女全臉及部分上半身，甲女身著外套，外套拉鍊並未拉上，敞開處可見裸露之部分○○及○○間夾縫凹陷處）2民國109年1月19日甲女裸露全部○○之電子訊號（照片遠景模糊，近景較清晰，遠景模糊處可見臉部及上半身，近景為裸露之○○）