裁判字號：最高法院88年台上字第6001號刑事判決
裁判日期：民國88年10月22日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六○○一號
上訴人乙○○
丙○○甲○○右上訴人等因詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年八月二十六日第二審判決（八十六年度上易字第一五九三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第四六一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○、丙○○、甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於乙○○、丙○○、甲○○分別在原審所為否認犯罪之辯解，認皆屬事後卸責之詞，不足採信；證人 黃季芬 、 潘美玲 事後翻異前供，改為有利於乙○○、丙○○之供述，亦均係故為迴護之詞，俱無可採，已依調查所得之證據資料，逐一詳加指駁及說明。因將第一審均論處乙○○、丙○○、甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑之判決撤銷，改判皆依牽連犯從一重論處乙○○、丙○○、甲○○共同以詐欺為常業罪刑（乙○○處有期徒刑一年四月，丙○○處有期徒刑一年二月，甲○○處有期徒刑一年）。乙○○上訴意旨略謂：依共同被告 羅啟良 （第一審判決論處罪刑並諭知緩刑三年，不服提起第二審上訴，提撤回上訴確定）在檢察官偵查中之供述，證人蘇郭磭前往協宏診所求診時，適羅啟良頭暈，返家休息，乙○○打電話詢問羅啟良，再依其指示，按前次處方加咳嗽藥調劑，乙○○未對蘇郭磭從事醫療行為，原審未詳查證人蘇郭磭之證言是否與事實相符，遽採為不利於乙○○之判斷，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。復以乙○○就夥同丙○○詐領醫療給付部分，始終供認不諱，深知悔悟等情，請求本院准予宣告緩刑。丙○○上訴意旨略稱：丙○○除經營長利助產所，每月收入新台幣（下同）三萬元及轉介醫院佣金一萬五千元外，另與妹 黃明春 合夥經營「居家護理」，每月可分三萬元，夜間又兼營醫療儀器販賣，每月可賺五、六千元，合計月收入七、八萬元，足供生活所需，難認以詐領健保費用為業，原判決泛以丙○○向中央健保局詐領費用，並藉此維生，即論以常業詐欺罪，有判決理由不備之違法云云；並隨狀提出助產士開業執照、長利助產所開業執照、扣繳申請書、藥商許可執照、台灣省婦幼衛生研究所函、國防醫學院函、委託抹片採檢合約等為證。甲○○上訴意旨略謂：依證人 顏琬真 之證言，足證甲○○有在立泰診所看診，至潘美玲等人係以保險卡、健保卡向丙○○加蓋立泰診所印章換取鈣片等製品， 林玉儒 等人之健保卡則未蓋立泰診所印章，甲○○執業看診，月薪七萬元，非以詐欺維生，原判決認定甲○○以犯詐欺為常業，顯然違法；甲○○已將溢領之金額繳回中央健康保險局，情節輕微，且已知錯，原判決反加重其刑，並認不宜宣告緩刑，顯有未當云云；並請求本院為緩刑之諭知。惟查刑事訴訟法所稱應於審判期日調查之證據，係指此項證據，與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據而言。又證據之取捨及其證明力如何，屬於事實審法院自由判斷之職權。原判決依憑羅啟良、乙○○在法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調查站）之自白，核與證人蘇郭磭在嘉義市調查站訊問時所供先後二次至協宏診所求診，均由乙○○診斷治療及處方之情節相符，因而予以採納，並未採信羅啟良、乙○○事後翻異否認此部分犯罪之辯解，乃職權判斷之正當行使，復未為其他無益之調查，自無乙○○上訴意旨所指摘之違法情事。又刑法上之常業犯，指反覆以同種類之行為為目的之職業性犯罪而言，亦即藉該犯罪以為日常謀生之職業者，即足當之，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常業犯必須別無其他正當職業，始克成立。丙○○、甲○○等人之犯行，係在診所之一定地點共同經營一段時間，虛偽製作不實之病歷資料，持以向中央健康保險局詐領費用，顯係作為生活之資，藉以為日常謀生之職業，而均屬常業犯，原判決業於理由欄一之末，詳加說明，並無丙○○上訴意旨所指摘判決理由不備之違法情形。且本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故不得於上訴本院時主張新事實或提出新證據。丙○○隨狀提出之助產士開業執照等新證據，自非合法。而證人顏琬真僅係定時在立泰診所工讀，並非於該診所開業期間，始終在場，有其供述之筆錄可稽，甲○○上訴意旨，執以主張其非以詐欺為常業，亦難謂為適法。再由被告上訴者，第二審法院固不得諭知較重之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷者，不在此限，為刑事訴訟法第三百七十條所明定，原判決係認第一審判決依刑法第三百三十九條第一項論處甲○○罪刑有所不當，予以撤銷改判，改依同法第三百四十條（據上論結欄筆誤為第三百四十五條）論罪，並量處最低度之有期徒刑一年，並未違背上開不利益變更禁止原則。至緩刑之宣告與否，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，原判決已說明檢察官蒞庭論告時，認甲○○所犯情節不宜宣告緩刑，經審酌甲○○身為醫師，未能體認政府照顧全民健康之苦心，竟不法詐領健保費用等情，而不宜宣告緩刑，乃未為緩刑之諭知，甲○○上訴意旨，任意執以指摘，要非合法之第三審上訴理由。依上開說明，乙○○、丙○○、甲○○之上訴意旨，均屬違背法律上之程式，俱應予以駁回。本件既皆應從程序上為駁回上訴之判決，則乙○○、甲○○分別請求本院予以宣告緩刑，均無從審酌，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十月二十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月二十八日