裁判字號：臺灣高等法院112年交上易字第129號刑事判決
裁判日期：民國112年06月21日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決112年度交上易字第129號上訴人即被告 盧光民 上列上訴人即被告因公共危險案件，不服臺灣桃園地方法院109年度交易字第449號，中華民國112年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第9737號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、盧光民於民國109年3月8日20時50分前某時許（起訴書誤載為109年3月8日21時28分許前某時許、原審判決書誤載為同日21時18分許前某時許，均應予以更正），在不詳地點，飲用酒類若干後，明知飲酒後已達不得駕駛動力交通工具之程度，仍基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，旋自該處駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車上路。嗣於同日20時50分許，盧光民駕駛上開自用小客車，行至址設桃園市○鎮區○○路0段00號之全家便利商店平鎮廣南店前時，因交通違規為警攔檢，乃徒步行至上開便利商店內，購買麒麟霸啤酒（500毫升）1罐並飲用少許後，於同日21時18分許，經警測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0﹒44毫克，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告盧光民（下稱被告）對本院審判程序期日提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第35至36頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官及被告於本院審判期日中均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第35至37頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官及被告而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其有於109年3月8日20時50分許某時許，駕駛上開自用小客車上路，嗣於同日21時18分許，經警測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0﹒44毫克等事實，惟矢口否認有何駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形之犯行，辯稱：我是到達目的地後，因為又累又渴，所以才違停進去便利商店買啤酒解渴，不是因為看到警察臨檢，才臨時違停，在那之前我沒有喝過酒；且我在超商內買了1罐啤酒喝了2口，怎麼可能警察測出來之溶液量還是500c.c.；另我有吃檳榔的習慣，可能與酒精測試數值有關云云。經查：
㈠被告於109年3月8日20時50分前某時許，自不詳地點，駕駛車
牌號碼0000-00號自用小客車上路。嗣於同日20時50分許，被告駕駛上開自用小客車，行至址設桃園市○鎮區○○路0段00號之全家便利商店平鎮廣南店前時，改徒步行至上開便利商店內，購買麒麟霸啤酒（500毫升）1罐並飲用少許後，於同日21時18分許，經警測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0﹒44毫克等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第19至23、59至60、交易卷一第61至69頁、交易卷二第47頁），並有員警職務報告、桃園市政府警察局當事人酒精測定紀錄表、舉發違反道路交通管理事件通知單、刑案現場照片、全家便利商店平鎮廣南店內監視器錄檔案畫面截圖照片、原審勘驗筆錄及其所附監視器錄影畫面截圖照片等件在卷可稽（見偵卷33、37、39、41、43至49頁；原審卷一第64至68、71至92、101至102頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡被告雖以前開情詞置辯。惟查：
⒈被告於警詢時供稱：〔問：警方於109年3月8日20時51分許
，在桃園市○鎮區○○路0段00號前執行盤檢勤務時，親眼目睹你本人駕駛車號0000-00自小客車違規併排臨停，見你本人於停車後立即於駕駛座下車，警方於現場大聲呼叫你請你勿違規停車，你非但沒有反應反而迅速走向一旁全家便利商店平鎮廣南店內購買1罐大鋁罐裝麒麟霸啤酒（約莫500c.c.）立即結帳並飲用一小口後，隨即遭警方於109年3月8日20時53分許進入超商欲根據你違規事實告發時發現你本人滿臉通紅、渾身酒氣顯有酒後駕車事實，遂於109年3月8日21時18分在現場對你實施酒精濃度吹氣檢測，檢測值達0﹒44mg／L，故在現場對你本人告知罪名及三項權利帶返所依法偵辦，是否正確？你有無酒後駕車事實？〕正確，但我沒有酒後駕車事實等語明確（見偵卷第20至21頁）；參酌前引之員警職務報告記載，果被告並無酒後駕車且無規避員警攔檢情事，何以其已抵達目的地，卻不將所駕駛上開自用小客車停放妥當，即倉促間步入全家便利商店平鎮廣南店內購買啤酒飲用？被告前開所辯，實與一般常情有違，尚難逕信。
⒉復被告於警詢時供稱：我只有於109年3月8日20時53分許，
在桃園市○鎮區○○路0段00號（平鎮廣南店）內飲用啤酒，我飲用的是1罐大鋁罐裝麒麟霸啤酒（約莫500c.c.）並只有飲用罐內一小口啤酒，即遭警方盤查。警方的確將我在超商內所購買之啤酒帶回以量杯進行罐內啤酒溶液測量，檢測結果罐內啤酒溶液量依然呈現500c.c.，警方有在我面前為之並拍照採證附卷等語在卷（見偵卷23頁）；又被告在上開全家便利商店平鎮廣南店內購買之麒麟霸啤酒1罐，規格容量為500毫升，其容量標準值為490毫升至518毫升，而被告於飲用上開麒麟霸啤酒少許後，經員警測量該罐啤酒內剩餘容積為500毫升等情，有刑案現場照片及台灣麒麟啤酒股份有限公司109年12月18日麒麟字第109121801號函等件在卷可參（見偵卷第44至45頁；原審卷一第117頁），足見被告在上開全家便利商店平鎮廣南店內飲用之麒麟霸啤酒酒量甚微。
⒊被告雖辯稱：我在超商內買了1罐啤酒喝了2口，怎麼可能
警察測出來之溶液量還是500c.c.云云。然觀之前引之台灣麒麟啤酒股份有限公司109年12月18日麒麟字第109121801號函覆原審內容，可知被告在上開全家便利商店平鎮廣南店內所購買之麒麟霸啤酒1罐，其規格容量雖為500毫升，然其容量標準值為490毫升至518毫升，故在被告飲用上開麒麟霸啤酒少許後，員警測得該罐啤酒內剩餘容積仍為500毫升乙情，非無可能。遑論被告於警詢時亦自承員警的確將其在超商內所購買之啤酒帶回以量杯進行罐內啤酒溶液測量，檢測結果罐內啤酒溶液量依然呈現500c.c.等語明確（見偵卷23頁），是被告此部分所辯，不足採信。
⒋又原審法院透過書記官以電話詢問被告之身高及體重後，
以被告所告知其於109年10月份之身高166公分及體重66公斤，就被告於案發當日如飲用上開麒麟霸啤酒（酒精成分
4.5度）1毫克、5毫克、10毫克或15毫克之情形下，有無可能導致其經實施「呼氣」酒精濃度測試，其測定值為每公升0.44毫克乙事函詢國立臺灣大學醫學院，經國立臺灣大學醫學院函覆原審法院略以：考量正常酒精代謝情況下，飲用30-90分鐘可達血中酒精濃度峰值，參考韋德馬克公式，66公斤成年男性飲用4.5度啤酒，以前開提及最大體積15毫升計算，且成年男性酒精分佈體積約韋0.7，其血中最高濃度為15mL×0.045（啤酒體積百分比）×0.789（酒精密度g/mL）/66（公斤kg）/0.7（L/kg）＝0.01152g/L（0.001152g/dL）。若以常見正常血中酒精濃度與呼氣酒精比值約2100：1計算，其呼氣酒精濃度則為0.0054mmg/L（毫克/公升）。因此，若要在相同條件下呼氣酒精濃度達0﹒44mg／L（毫克/公升），則血液酒精濃度為0.924g/L，需吸收酒精42.688克（0.924g/L×66kg×0.7L/kg），理論上須飲酒42.688g/0.045（啤酒體積百分比）/0.789（酒精密度g/mL）＝1202毫升等語，有原審法院辦理刑事案件電話查詢紀錄表、國立臺灣大學醫學院111年6月27日醫字第1110047157號函等件附卷可查（見原審卷一第105頁；原審卷二第13頁），是被告於案發後，旋經員警測得其吐氣所含酒精濃度每公升0﹒44毫克之酒測值，顯非其在上開全家便利商店平鎮廣南店內飲用之微量麒麟霸啤酒所導致，應可認定。
⒌再原審審理時勘驗案發現場監視器錄影畫面顯示：
⑴於監視器錄影畫面時間20時50分35秒許，被告所駕駛之車輛停於超商門口。
⑵於監視器錄影畫面時間20時50分49秒許，被告自上開車輛駕駛座下車，往畫面左方之便利商店方向前進。
⑶於監視器錄影畫面時間20時51分14秒許，被告步入全家便利商店。
⑷於監視器錄影畫面時間20時51分23秒許，被告手持1罐啤酒至櫃檯結帳。
⑸於監視器錄影畫面時間20時51分35秒許，被告徒手開啟啤酒，隨即拿起啤酒引用一口。
此有前引之原審勘驗筆錄及其所附監視器錄影畫面截圖照片等件附卷可參，可知被告自將其所駕駛自用小客車停放在上開全家便利商店平鎮廣南店前時起至其飲用微量麒麟霸啤酒止期間內，被告並無再飲用其他酒精飲料，足證被告飲用酒精飲料致其吐氣所含酒精濃度達每公升0﹒44毫克之時間點，應係於其將所駕駛自用小客車停放在上開全家便利商店平鎮廣南店前之時點前無訛。
⒍被告雖另辯稱：我有吃檳榔的習慣，可能與酒精測試數值
有關云云。然被告前未曾供稱其有吃檳榔的習慣等語，其此部分所辯已難採信；又檳榔配料（白、紅灰）中雖或摻有微量高粱酒、米酒等成分，惟紅、白灰僅係配料，純為增加風味，每粒檳榔摻入數量甚微，否則無疑徒增製造檳榔成本，何況酒精燃點低、揮發性強，市售檳榔幾均已放置讓酒精揮發殆盡後始售出，可知檳榔之配料白、紅灰，縱有加入酒類調配，然經揮發後，酒精成份幾不存在，一般購買者嚼食檳榔時所感受到者乃酒精揮發後伴隨檳榔之香味而已，此乃一般人理解之生活經驗及化學原理，故市售檳榔內實已無酒精成份存在。況被告經檢測後吐氣所含酒精濃度高達每公升0.44毫克，已如前述，遠超法定標準每公升0.25毫克甚多，要非嚼食已無酒精成分存在之市售檳榔所能導致。故被告辯稱係因其食用檳榔習慣所致等語，要難採信。況刑法第185條之3第1項規定於102年6月11日修正公布時，其立法理由已明白揭示：「不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第一項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定不能安全駕駛之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生」等語。換言之，就客觀構成要件而言，行為人只須符「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之
0.05以上」，而駕駛動力交通工具者，即屬「不能安全駕駛」之行為，如加上主觀要件，即不管行為人於駕駛前係服用酒類，或其他含有酒精之相類物品，只要行為人可預見其服用該物品可導致上開不能安全駕駛狀態，仍駕駛動力交通工具，即成立本罪。從而，本案縱如被告所述，係因其有嚼食檳榔習慣致酒測結果超標等語屬實。然被告前有酒後駕車而為法院判處罪刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第19至21頁），則被告對於服用酒類或相類物品後，不能安全駕駛應有相當認識，倘被告酒測超標確實係因長期嚼食檳榔所致，以被告於案發前即有大量嚼食檳榔後，受到酒精作用而產生酒後症狀之經驗，則案發前被告開始服用檳榔至為警攔查前，衡情檳榔所含酒精成分早已累積而開始對被告身體產生作用，被告主觀上對於體內會存有一定酒精代謝成分應有所認知，仍駕駛動力交通工具上路，亦具有不能安全駕駛之故意，仍無解於被告之罪責，併予敘明。
⒎綜上，被告確有於109年3月8日20時50分前某時許，在不詳地點，飲用酒類若干，致其吐氣所含酒精濃度達每公升0﹒
25毫克以上後，仍基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，旋自該處駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車上路之行為無訛。
㈢綜上所述，被告前開辯解顯屬事後卸責之詞，不足採信。本
案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第185條之3規定業經總統於111年1月28日以總統華總一義字第11100012101號令修正公布，並自同年月30日生效，修正後刑法第185條之3第1項第1款規定「駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，而修正前刑法第185條之3第1項第1款規定「駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，自以行為時之修正前刑法第185條之3第1項第1款規定有利於被告，是本件應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前刑法第185條之3第1項第1款之規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之駕駛
動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形之罪。
三、刑之加重事由：依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查，被告前於107年間因犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經原審法院以107年度壢交簡字第503號判決判處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣（下同）2萬元確定，於107年7月24日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第19至21頁），其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述不能安全駕駛動力交通工具罪之案件甫於107年7月24日易科罰金執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯同一駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告所犯，依累犯規定加重其最低本刑。
四、上訴駁回之理由：原審審理結果，認被告上開駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形之犯行罪證明確，適用修正前刑法第185條之3第1項第1款、刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌酒後駕車之危害及酒後不應駕車之觀念，已透過學校教育、政令宣導及各類媒體廣為介紹傳達各界週知多年，被告對於酒後不能駕車，及酒醉駕車之危險性，應有相當之認識，詎被告仍於飲酒後駕駛動力交通工具，猶以其本案吐氣所含酒精濃度達每公升0.44毫克情形下，仍貿然駕駛自用小客車上路，不啻對他人已產生立即侵害之高度危險，亦自陷於危險狀態中，嚴重侵害道路交通往來安全，所為自應非難，衡酌被告前已有酒醉駕車之紀錄（原判決未敘明不包括前構成累犯部分，應予補充），且於本案否認犯行之犯後態度，及其犯罪之動機、目的、手段、情節，暨於原審審理時自 陳國中 畢業之智識程度、從事工廠技術員之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，併科罰金2萬元，並諭知易科罰金、易服勞役之折算標準等旨，經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬妥適。被告猶執前詞提起上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡正傑提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國112年6月21日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官林立柏中華民國112年6月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。