裁判字號：臺灣新竹地方法院110年訴字第466號民事判決
裁判日期：民國110年12月22日
裁判案由：確認擔保債權不存在
臺灣新竹地方法院民事判決110年度訴字第466號原告 邱盛東 被告 欒明文 上列當事人間確認擔保債權不存在事件，本院於民國110年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落新竹市○○段○○○地號土地（權利範圍三十二分之一），民國八十五年經新竹市地政事務所收件、空白字第０五四七六０號，登記日期八十五年十二月二十四日，登記存續期間自八十五年十二月二十日至一一五年十二月十九日擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣壹佰萬元之最高限額抵押權，所擔保之債權於超過：「新臺幣壹拾捌萬伍仟元之本金；及自民國八十六年四月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息；暨自民國八十六年四月二十三日起至清償日止按年息百分之二計算之違約金」之範圍不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元，由原告負擔百分之十九即新臺幣貳仟零柒拾壹元，由被告負擔百分之八十一即新臺幣捌仟捌佰貳拾玖元。
事實及理由
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參見。查，原告所有坐落於新竹市○○段000地號（重測前為南隘段685地號）之權利範圍1/32土地（下稱系爭土地），於民國85年經新竹市地政事務所收件、空白字第054760號，登記日期85年12月24日，登記原因為設定，存續期間自85年12月20日至115年12月19日之本金最高限額新臺幣（下同）100萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權是否存在，攸關被告以債權人身分對系爭土地聲請強制執行得否受償及分配數額，可認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，有確認利益。
二、原告主張：其於85年12月24日設定系爭抵押權向被告借款20萬元，實拿不足20萬元，又於86年1月16日提出權利範圍1/32之新竹市○○段000地號土地及權利範圍1/2之新竹市○○段000地號土地權狀，共同設定100萬元最高限額抵押權向被告借款50萬元，上開70萬元借款已由原告之弟 邱盛國 向被告清償完畢，現有系爭抵押權尚未塗銷，且借款部分利息與違約金均不符法律規定等語，爰求為確認系爭抵押權擔保債權100萬元全部不存在。
三、被告則以：原告僅一部清償50萬元，尚有20萬元及其遲延利息與違約金未清償等語，資為抗辯，爰答辯聲明求為駁回原告之訴。
四、按，最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定，民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第6款分別定有明文。民法物權編於96年3月28日修正公布增訂第881條之1至第881條之17有關最高限額抵押權之規定，並於公布後6個月即同年9月28日生效，且上開增訂之條文，除同法第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。查，系爭抵押權設定登記之日期為85年12月24日，為前開條文修正施行前設定之抵押權，仍有上述增訂條文之適用，而系爭土地業經查封、拍賣、無人應買，並於88年10月1日發給被告本院86年度執字第5337號債權憑證（見本院卷第65頁反面〜67頁反面），是系爭抵押權所擔保之債權至遲於88年10月1日已為確定，從屬性因而回復，與普通抵押權同，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。
五、次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。金錢消費借貸契約，係屬要物契約，貸與人如自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，自不能成立消費借貸契約，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，有最高法院106年度台上字第972號判決意旨參見。查，原告曾因所謂70萬元清償借款乙事，訴由新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢）偵辦被告涉犯刑法第342條重利罪，經該署於91年7月31日以91年度偵續字第40號對被告為不起訴處分，臺灣高等法院檢察署91年度上聲議字第1838號駁回再議，其中於不起訴處分書論及被告就20萬元借款之部分，在扣除利息後，確有交付【18萬5,000元】予原告（見本院卷第118頁），而駁回再議處分書則論及原告曾於89年間因向被告借款屆期未還，經被告依民事程序追索，嗣聲請人先還其中50萬元部分，而僅欠20萬元，惟被告仍繼續以70萬元債權聲請法院發支付命令等語（見本院卷第117頁正、反面），再對照原告本人於本院指定之110年10月20日期日庭呈之新竹地檢89年度偵字第2679號詐欺不起訴處分書（見本院卷第128〜129頁），本件不能僅依原告一造之陳述或證人邱盛國一語已代為清償之證述，即認定所謂全額清償之事實為真正。
六、依民法第323條前段規定，債務人對於同一債權人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，不許債務人僅以一己之意思予以變更抵充順序，因此縱使原告一造之陳述或證人邱盛國所謂由透過農會代為清償之證述（見本院卷第123～124頁證詞筆錄），設若為真，則按照本院86年度執字第5337號債權憑證所示，兩筆借款債權包含（一）50萬元及自86年4月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息；（二）20萬元及自86年4月23日起至清償日止，按年息20％計算之利息，並按每日每萬元以30元計算之違約金，本無可能如原告所稱本、息、違約金全數清償，況原告與證人邱盛國兄弟倆不同意法院調取：（一）新竹市○○段000地號原告設定予被告之抵押設定案卷，及新竹市○○段000○000地號原告設定予被告之抵押設定案卷、新竹市南隘段685、466土地異動索引。新竹市○○段000地號權利人欒明文拋棄之登記案卷，收件字號：086年空白字第030167號；（二）新竹地檢91年度偵續字第40號，臺灣高等法院檢察署91年度上聲議字第1838號卷證；（三）70萬元還款來源是透過農會貸款，該農會戶名、時間、帳號資料（見上卷頁），且原告始終未聲明請求法院為如何之調查（見本院卷第141頁最後言詞辯論筆錄），是以迄至最後言詞辯論終結止，事實真偽不明之不利益，依前揭舉證責任原則之說明，應由原告負擔。
七、再按，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1項定有明文。準此，擔保債權之範圍原則上依當事人之意思定之，如當事人未約定時，則其擔保之範圍為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用等五項。而利息必須當事人有約定後方會發生，並非因原本債權之存在而當然存在，故有利息之約定，必須加以公示即登記，始不致對於第三人造成不測之損害，即利息應於抵押權設定登記時一併登記，始生物權之效力，而為抵押權擔保效力所及。又遲延利息原則上依法定利率計算，約定利率較高時，仍從其約定利率，但此項約定利率應受最高利率之法定限制，超過部分，債權人無請求權，遲延利息應法律規定而生，此與利息係因當事人約定所生不同，故當事人間縱未約定，亦未登記，仍得為抵押權所擔保之範圍，因法律規定而生之抵押權擔保內容，不以登記為生效要件。查，兩造間就上開預扣利息後已交付之【18萬5,000元】借款，無確實證據證明已為清償，而該項款項縱使兩造間有年息上限為20％之利息約定，然系爭土地公務用謄本他項權利部及抵押權設定契約書既記載「利息（率）：無」（見本院卷第48、54、55頁，謄本及設定約定書），可見利息部分顯然未經登記，利息非系爭抵押權所擔保之範圍，惟參酌遲延利息性質上乃金錢債務未按期履行所生之損害，是當事人之真意，應非在免除遲延利息之負擔，而僅係無另為遲延利息之利率約定，是依前述按照法定利率年息5％計算之遲延利息其結果，應仍屬系爭抵押權所擔保之範圍。又，本件約定違約金係每日每萬元以30元計算，即年息109.5％（見本院卷第138頁筆錄及第144頁借據影本，經兩造對質後不為原告爭執），審酌本件乃陳年舊帳，考量被告因原告遲延返還借款所受之損害，應為無法即時收回該筆借款之利息損失或為其他投資可能獲取之利益損失，及現今社會一般借貸利息或違約金之約定方式、近來經濟景氣狀況等相關情事，認上述違約金之約定，確屬過高，應依民法第252條酌減為按年息2％計算，較為適當。
八、綜上，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過18萬5,000元及自86年4月23日（此日期見本院卷第142頁債權憑證該頁左邊第1行）起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息暨按年息2％計算之違約金之部分不存在，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示，逾此範圍，當屬無據，應予駁回，如主文第2項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法、所用證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論、列。
十、訴訟費用之負擔：本件訴訟標的金額或價額100萬元，應徵第一審起訴裁判費1萬0,900元，已由原告預納，有收據二紙在卷（見本院卷第3頁反面），依民事訴訟法第79條之規定，定其負擔如主文第3項所示。中華民國110年12月22日
民事庭法官周美玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應添具繕本1件，並按不服程度繳納第二審上訴費用，如原告對於本判決敗訴全部不服而提起上訴，上訴利益為新臺幣18萬5,000元，應徵收第二審上訴費用新臺幣2,985元；如被告對於本判決敗訴全部不服而提起上訴，上訴利益為新臺幣81萬5,000元，應徵收第二審上訴費用新臺幣1萬3,380元。中華民國110年12月22日
書記官王明