裁判字號：臺灣橋頭地方法院110年簡上字第203號刑事判決
裁判日期：民國111年01月25日
裁判案由：業務侵占等
臺灣橋頭地方法院刑事判決110年度簡上字第203號上訴人即被告 陳瑩 純選任辯護人 曾劍虹 律師（法扶律師）上列上訴人因業務侵占等案件，不服本院110年度簡字第1192號中華民國110年9月9日刑事簡易判決（起訴案號：110年度偵字第1758號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
陳瑩純 緩刑貳年，並應參加法治教育壹場次，緩刑期間付保護管束。
事實
一、陳瑩純自民國107年9月15日起至109年4月24日止受僱於維翰塑膠有限公司（下稱維翰公司，已更名為維翰科技事業有限公司）擔任作業員兼助理會計，負責向廠商訂購貨物、支付貨款及填製現金支出傳票等事項，係從事業務及經辦會計之人，竟意圖為自己不法所有而基於業務侵占及填製不實會計憑證犯意，分別為如附表犯罪事實欄所示行為。嗣因維翰公司職員察覺有異並對帳，進而查悉上情。
二、案經維翰公司（下稱告訴人）訴由高雄市政府警察局仁武分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之意見被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告及辯護人於審判程序同意有證據能力（簡上卷第81頁），乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由前揭事實，業經證人 邱詔鉛 （告訴代理人）、 蕭文章 （飛騰包裝企業社負責人）分別於警偵證述綦詳（警卷第13至17、21至24頁、他卷第43至45頁、偵卷第17至18頁），並有現金支出傳票、出貨單及送貨單在卷可稽（他卷第11、49頁），復據被告於審理中坦認不諱（審訴卷第89頁、簡上卷第58、
81、86頁），足徵其自白核與事實相符，堪予採信。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠被告為附表編號1所示行為後，刑法第336條第2項規定固
於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行，然依修正理由，該次修正僅係將罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定調整換算而提高為30倍，以增加法律明確性，核其構成要件及法律效果均無變更，不生是否有利於行為人之問題，自無新舊法比較之必要，應逕適用裁判時法即現行法處斷。
㈡核被告所為，均係犯刑法第336條第2項業務侵占罪、商業
會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪。又商業會計法第71條第1款之罪為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，而無再論以業務上登載不實文書罪之餘地。再被告就附表編號1、2各以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，各應從一重論以業務侵占罪。被告所犯前揭2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號判決意旨參照）。刑法第336條第2項業務侵占罪之最低法定刑為有期徒刑6月，屬得易科罰金之罪，而被告僅因貪圖私利，即利用職務之便實施本件犯行，客觀上要無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，至其侵占金額多寡等情事，要屬法院量刑參考事由，猶無從執為酌減其刑之依據。
三、駁回上訴之理由原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第449條第2項、第
3項、第450條第1項、第454條第1項等規定，復審酌被告貪圖私利，利用職務之便填製不實會計憑證，擅將業務上持有款項侵占入己，使告訴人受有損害，誠屬不該；惟念被告終能坦承犯行，雖有意賠償告訴人，然告訴人無調解意願，亦不願原諒被告，兼衡被告自述教育程度、工作、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表原審判決主文欄所示之刑，應執行有期徒刑7月，並諭知如易科罰金以新臺幣（下同）1000元折算1日，認事用法俱無違誤，量刑亦屬允當。再量刑輕重本屬法院依職權裁量之事項，如其量刑業以行為人責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，要無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端致明顯失出之情形，自不得任意指為違法，故被告以原審量刑過重為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第71條所定條件，法院本有自由裁量之職權，非以被告與被害人或其家屬有無達成和解作為是否諭知緩刑之唯一決定因素。被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚可；本件係因一時失慮致罹刑章，犯後終能坦承犯行，已有悔意，又被告並非拒不賠償，係因告訴人無調解意願且不願原諒被告而未能進行調解（訴卷第89頁、簡上卷第62頁），且被告業將侵占款項如數匯還告訴人而彌補其犯行所生損害（簡上卷第47、61至62頁），信其歷此偵審程序應知所警惕而無再犯之虞，故認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告如主文所示緩刑期間，以勵自新。惟為使被告保持良好品行並預防再犯，乃依同條第2項第8款規定命其應參加如主文所示法治教育場次，併依同法第93條第1項第2款規定宣告緩刑期間付保護管束。此外，倘被告未履行前開負擔情節重大，足認所宣告緩刑難收預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款規定聲請撤銷本件緩刑宣告。至告訴人所指被告另向廠商寄發存證信函致廠商不願提供相關資料等情，核屬雙方其他紛爭而難認與本件有關，自非本院裁量是否宣告緩刑之判斷依據，附此敘明。
五、撤銷改判（即沒收部分）之理由㈠倘法院認定上訴範圍包括本案及沒收，若本案判決不當而予
撤銷時，以往審判實務咸認沒收部分應隨同撤銷，固無疑義。惟刑事訴訟法第348條第2項所謂「有關係之部分」應指判決各部分在審判上無從分剖，因一部上訴而其全部必受影響者而言，具體來說，法院應就上訴審理過程正面觀察，若以原審未經聲明上訴部分為基礎，不予更動，仍可自行分別審理聲明上訴部分，即屬合法；次就可能之審理結果反面觀察，倘聲明不服部分撤銷改判結果不致與未聲明不服部分產生矛盾，即不生上訴不可分之問題；反之，若將產生相互矛盾之情形，法院事實上即不可能分別審理，亦不容當事人僅聲明一部上訴。準此，原審判決是否具可分性，判別基準端視判決各部分能否分割及是否會產生判決歧異而定，其於上訴審得以僅審理聲明不服之部分，且該部分經撤銷或改判時，如未經聲明不服部分繼續維持原審判決所為事實及法律上之認定，二者不致相互矛盾，自屬具審判上可分性。從而刑法改採沒收新制後，論理上「沒收」非必附屬於本案部分，而沒收既具有獨立性，自得與罪刑脫勾而單獨裁判，是當法院針對本案上訴無理由駁回時，得單獨撤銷原判決所為不當之沒收宣告部分，合先敘明。
㈡原審就被告所涉業務侵占罪項下諭知沒收（追徵）未扣案犯
罪所得，固屬卓見。然刑法第38條之1第5項規定犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，立法目的在於平衡保障被害人求償權與國家刑事執行程序，同時避免被告可能陷入一方面須面臨被害人求償、另方面恐遭法院判決沒收犯罪所得之雙重剝奪困境。另參考德國審判實務意見多認為不法利得沒收制度具有「準不當得利之衡平措施」之性質，是倘被告事後已賠償被害人所受損失，應類推適用上述「合法發還被害人」規定而不予宣告沒收。查被告實施本件犯行雖經原審認定分別獲有犯罪所得800元、170元，惟提起上訴後已賠償告訴人，業如前述，依前揭說明應類推適用刑法第38條之1第5項規定不再諭知沒收犯罪所得，原判決未及審認憑以就被告業務侵占罪刑項下諭知沒收（追徵）未扣案犯罪所得，容有不當。準此，被告最初提起上訴主張量刑過重云云雖無理由（詳前述），但原判決既有上述可議之處，仍應由本院就此沒收部分予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第369條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官廖姵涵到庭執行職務。
中華民國111年1月25日
刑事第六庭審判長法官陳明呈
法官黃英彥法官方佳蓮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國111年1月25日
書記官史萱萱附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬────────────┐│編號│犯罪事實│原審判決主文│├──┼────────────┼────────────┤│1│陳瑩純於108年10月17日，│陳瑩純犯業務侵占罪，處有│││明知維翰公司向豐利行油品│期徒刑陸月，如易科罰金，│││股份有限公司訂購多效齒輪│以新臺幣壹仟元折算壹日。│││油2桶之貨款共4,200元，│未扣案之犯罪所得新臺幣捌│││仍先以其所持有維翰公司現│佰元沒收，於全部或一部不│││金5,000元支付該筆貨款4,│能沒收或不宜執行沒收時，│││200元，再於現金支出傳票│追徵其價額。│││金額欄填載5,000元，以此││││方式製作不實內容之會計憑││││證，並將差額800元侵占入││││己。││├──┼────────────┼────────────┤│2│陳瑩純於109年4月13日，│陳瑩純犯業務侵占罪，處有│││明知維翰公司向飛騰包裝企│期徒刑陸月，如易科罰金，│││業社訂購打包帶10捲之貨款│以新臺幣壹仟元折算壹日。│││共2,800元，並可以回收打│未扣案之犯罪所得新臺幣壹│││包帶紙心17個折抵貨款170│佰柒拾元沒收，於全部或一│││元，仍先以其所持有維翰公│部不能沒收或不宜執行沒收│││司現金2,800元支付折抵後│時，追徵其價額。│││貨款2,630元，再於現金支││││出傳票金額欄填載2,800元││││，以此方式製作不實內容之││││會計憑證，並將差額170元││││侵占入己。││└──┴────────────┴────────────┘