臺灣高等法院110年度上訴字第1279號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1279號刑事判決

裁判日期：民國110年10月15日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1279號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告何哲凱指定辯護人本院公設辯護人郭書益、 王永炫 上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第429號，中華民國110年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度調少連偵字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○為成年人，與少年甲○○（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷；所涉重傷未遂罪嫌，業經臺灣基隆地方檢察署檢察官以110年度偵字第5840號提起公訴）係朋友，其等2人於109年2月9日0時25分許，在新北市○○區○○路000號7-11便利商店前，偶見乙○○步出該店，甲○○因認素不相識之乙○○瞪其一眼，而心生不滿，明知如以利刃砍擊人體手、腳等四肢，極有可能致生毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷，竟仍與甲○○共同基於使人受重傷之犯意聯絡，由甲○○指示甲○○駕駛不知情之 吳家維 所有車號000-0000號自用小客車，一路尾隨騎乘機車之乙○○至新北市○○區○○路000巷0弄00號前（即淡水馬偕紀念醫院【下稱馬偕醫院】 恩典樓 前警衛室對面空地），見乙○○將機車停放在該處，徒步朝新北市淡水區民生路113巷之方向離去，欲前往友人 洪家緯 住處，甲○○、甲○○遂在該警衛室旁停車，而後下車，在乙○○機車停放處等候，嗣同日0時30分許，見乙○○返回該處，旋即分持開山刀，接續朝乙○○之右前臂、右大腿、右小腿等部位揮砍數刀，致乙○○受有右前臂尺動脈完全斷裂併嚴重壓傷、右前臂尺神經完全斷裂、右前臂後側骨間神經部分斷裂、右前臂肌腱完全斷裂1條、右前臂肌腱部分斷裂6條、右大腿肌腱部分斷裂1條、右小腿外側腓腸神經完全斷裂、右小腿肌腱完全斷裂2條等傷害，旋由甲○○駕駛上開小客車搭載甲○○逃離現場。嗣因洪家緯聽聞乙○○之呼救聲而前來將乙○○送醫急救治療後，始倖免於難而未受毀敗或嚴重減損右手、右腳機能之重傷。
二、案經乙○○訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告甲○○犯罪之供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠前揭事實（除被告所持用之刀具種類及在場之甲○○亦持刀傷
害告訴人乙○○之部分外），業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第52、109頁），核與告訴人於警詢、偵查及原審審理時指證情節大致相符（見臺灣士林地方檢察署109年度少連偵字第56號卷【下稱偵卷】第13至21、23至27、29至31、173至177頁、原審訴字卷第278至292頁），並經證人即告訴人之友人洪家緯、 杜勝文 、被告之友人吳家維、馬偕醫院保全人員 巫永松 於警詢時證述明確（見偵卷第33至35、37至41、43至47、49至62頁），且有馬偕醫院乙種診斷證明書、現場監視器錄影畫面擷圖、現場照片、新北市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、馬偕醫院109年12月2日馬院醫外字第1090006897號函覆之告訴人病歷暨傷勢照片在卷可稽（見偵卷第63、71至88、109、107、111至117、143頁、原審訴字卷第137至205頁）。而告訴人遭被告等人持刀砍擊右前臂、右大腿、右小腿，因而受有前述傷害，經送醫急救手術暨後續復健治療後，雖仍不能提取重物或從事激烈運動，而未完全恢復原狀，然已可正常行走、拿取筆或筷子等較輕之物，此據告訴人 陳明 在卷（見原審訴字卷第291至292頁），並有前揭馬偕醫院病歷可憑，由其身體受傷後恢復迄今之狀態觀之，應僅屬右手、右腳機能之減損，尚未達毀敗或嚴重減損一肢以上機能之程度，自難認屬刑法第10條第4項第4款所稱之重傷。
㈡告訴人於警詢、偵查、原審審理時證述：109年2月9日0時26
分許至30分許之間，在新北市淡水區民生路馬偕醫院恩典樓前警衛室對面空地欲騎車時，見機車前停放1部白色自用小客車，旁邊站立兩名兇嫌，一見到我，即從外套裡抽出預藏之開山刀對我猛砍，兩人手上都有拿刀，並一路追砍我，講一些台語例如「幹」等語，我就跑給他們追，一直喊救命並往我朋友洪家緯住處的方向跑，大概跑3、40公尺後跌倒，能確定兩人都有持刀砍我，被砍之後整個人倒地，手上沒有任何東西可擋，只能舉起右手阻擋，所以他們砍我的手、腳到背，總共20幾刀。因我被砍失血過多躺在地上，當時天色又很黑，無法分辨何人持刀砍我的哪個部位。喊救命時，洪家緯之妻有聽到並喊洪家緯，我有看到洪家緯衝過去，兩名兇嫌才逃離現場等語（見偵卷第13至15、173至175頁、原審訴字卷第281至291頁），而始終堅指係遭兩人分持開山刀砍擊成傷。參以甲○○於案發當日確有駕駛前述白色自用小客車搭載被告至上址便利商店、而後駕車尾隨告訴人至案發現場停車等候、嗣再駕車搭載被告逃逸等舉措，有監視器錄影畫面擷圖在卷可參（見偵卷第71至88頁），並為被告所不否認，被告復於原審審理時供稱：「（問：告訴人表示少年甲○○也有持刀揮砍，有何意見？）我印象中是沒有，當時現場很黑，我只記得我有砍，之後少年甲○○把我拉走，之後我們就走了。」等語（見原審訴字卷第293至294頁），足見其對於甲○○於案發時有無持刀砍擊告訴人乙節，記憶當不若身為被害者之告訴人般深刻，況告訴人於案發前與被告及甲○○均不相識，此據其陳明在卷（見原審訴字卷第278、291頁），並為被告所不否認，倘被告所辯甲○○不僅未持刀砍擊告訴人，甚且阻止被告行兇、將被告拉離現場乙節屬實，衡情告訴人應無甘冒偽證罪加身之風險、故意將阻止被告繼續攻擊之甲○○指認為同屬持刀行兇者之理，益徵告訴人此部分指證，較為可採。至被告與甲○○於案發時所用之刀具，姑不論係被告所稱之西瓜刀，抑或告訴人所指之開山刀，兩者俱屬刀鋒銳利、刀刃甚長之器械，此乃眾所周知，其外觀樣式相仿，持以揮砍人體所能肇致之傷害程度及範圍實屬相當，告訴人自警詢、偵查、乃至原審審理時既始終堅指係遭被告等人分持開山刀砍傷，甚且於原審審理時證述該等刀具前端略微呈圓弧形，長度約50公分等情明確（見原審訴字卷第290至291頁），並當庭繪製刀具外觀形狀圖附卷（見原審訴字卷第301頁），其既親身經歷遭人近身持刀砍擊之險境，對於行兇者所用刀具之外觀，記憶清晰，亦屬情理之常，所指證之兇器種類，自有相當之可信性，此部分亦應以其所述較為可採。從而，被告與甲○○分持開山刀合力砍擊告訴人成傷之事實，亦堪認定。被告辯稱：甲○○並未持刀，亦無下手傷害告訴人云云，顯屬事後卸責、迴護之詞，不足採信。
㈢人之手、腳均係由肌肉紋理包覆肱骨組成，內有神經、血管
等重要組織，為人體日常活動所不可或缺之四肢，且極為脆弱，倘持刀具利刃加以揮砍、攻擊，極有可能致生毀敗或嚴重減損一肢以上機能之結果，此乃眾所周知，被告自承高中肄業，於案發時已22歲，從事物流工作等情（見原審訴字卷第296頁），既為具有相當智識及社會經驗之成年人，對此當知之甚明。其等行為時所持用之開山刀雖未扣案，然依常情，其刀刃應屬堅硬之金屬材質，刀鋒尖銳，復據告訴人於原審審理時指證其刀刃長達約50公分（見原審訴字卷第291頁），倘持以朝人體手腳部位猛力揮砍，客觀上足以割裂皮肉、切斷肌腱、血管、神經，致手腳生理機能嚴重受損，顯屬具有殺傷力之兇器無訛，被告竟持以攻擊手無寸鐵之告訴人、揮砍告訴人之右前臂、右大腿及右小腿等部位，參以卷附告訴人傷勢照片，足見其於案發後送醫急救時，其手、腳有多處傷口，皮開肉綻，傷口甚深（見原審訴字卷第141至161頁），最終受有右前臂尺動脈完全斷裂併嚴重壓傷、右前臂尺神經完全斷裂、右前臂後側骨間神經部分斷裂、右前臂肌腱完全斷裂1條、右前臂肌腱部分斷裂6條、右大腿肌腱部分斷裂1條、右小腿外側腓腸神經完全斷裂、右小腿肌腱完全斷裂2條等傷害，業如前述，其後尚須持續復健，目前手部仍有萎縮之情，雖可拿筆、筷子等較輕之物，然無法提取重物例如搬動機車，已不能與受傷前之狀態相比等情，亦據告訴人陳明在卷（見原審訴字卷第292頁），顯見被告持刀朝告訴人手腳揮砍之力道甚猛，主觀上當有使告訴人受重傷之故意，其與甲○○間有使告訴人受重傷之犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定，縱因告訴人及時獲救而未致重傷之結果，仍應負使人受重傷未遂之罪責。公訴意旨原認被告主觀上僅有普通傷害之犯意云云，已有誤會。
㈣至公訴意旨雖又認被告係基於殺人之犯意而為云云。然按殺
人罪之成立，須加害人於實行殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，則不能遽以殺人罪論斷（最高法院99年度台上字第2361號判決意旨參照）。殺人與傷害（或重傷）之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意；至有無殺意，以行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害（或重傷），則為傷害（或重傷）罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院18年上字第130號判例、84年度台上字第3179號、85年度台上字第5611號、94年度台上字第6857號判決意旨參照）。從而，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重、被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合判斷。經查：
⒈被告與告訴人間於案發前素不相識，業如前述，告訴人於原
審審理時復證稱：案發時完全沒和被告對到話，被告他們看到我就抽刀子，我就跑，哪有什麼爭論等語（見原審訴字卷第285至286頁），則被告與告訴人既不相識，亦無深仇大恨，被告於案發時復未受何刺激，又查無其他積極證據足認被告有何殺害告訴人之動機，衡諸常情，被告於案發當日因認告訴人瞪其一眼，而心生不滿之情，至多僅足為肢體衝突之緣由，能否單憑其因偶遭告訴人瞪其一眼即萌生必置告訴人於死之強烈動機或意欲，實非無疑，檢察官徒以：此前數起重大殺人案件，不乏隨機殺人者，難謂素不相識者，均無殺人之可能為由，推論被告亦有殺害告訴人之犯意云云，已屬無據。
⒉況告訴人所受傷勢係在右前臂、右大腿及右小腿等處，業如
前述，均非致命之要害部位，再觀諸告訴人於原審審理時證稱：被告與另一人一見到我，就持刀追砍我，我先跌倒，被告砍我應該有20幾刀，當下我手上沒有拿任何東西，只能用手阻擋等語（見原審訴字卷第283至284、291頁），則被告與甲○○既均持刀械，對照告訴人手無寸鐵，顯見被告一方具有人數及武力之絕對優勢地位，倘確有意置告訴人於死地，衡情大可於告訴人倒地時、無力反抗、僅得徒手阻擋而無抵抗能力之際，直接輕易持刀猛力刺擊告訴人之頸部、胸部等心臟或主動脈等生命中樞之所在，而立即致告訴人於死，然其仍僅揮砍告訴人之右手、右腳，而未續朝告訴人之要害部位砍擊。至告訴人雖另證稱被告等人係因見其友人洪家緯到場，始停手逃逸云云，惟據證人洪家緯於警詢時證稱：案發當時在家突然聽到求救聲，立即外出查看，發現告訴人全身是血倒在我家門口附近，但沒有看到傷害告訴人的人和車輛等語（見偵卷第34、39頁），足見其到場發覺告訴人倒地時，未見被告等行兇之人，由此益徵被告等人應非見洪家緯到場，始逃離現場，則被告於洪家緯到場之前，既尚有相當時間得持開山刀續朝告訴人之要害部位砍擊，卻捨此不為，逕自逃逸。綜觀前述被告與甲○○均持刀械而具有人數及武力之絕對優勢地位，其等下手之力道雖重，然皆未直接揮擊告訴人之要害部位，亦無持續追砍告訴人至死方休等情，尤難認被告主觀上確有意致告訴人於死。被告辯稱：僅欲教訓告訴人，並無殺害告訴人之意等語，要非全然無據。檢察官徒以：告訴人當時身著厚重外套，仍受嚴重傷害，送醫時已休克、生命跡象不穩定等情，推認被告確有致告訴人於死之殺人故意云云，尚嫌速斷。
⒊告訴人於原審審理時雖證稱：當時被砍，整個人倒在地上，
就舉起右手擋，一定要護頭，那兩人一定會往頭的部分砍，我用手擋，不然我手怎麼會這麼嚴重等語。然被告於行為時既已見告訴人舉起右手防禦、抵擋，俾免頭部遭擊，此際被告猶仍持續揮砍告訴人手、腳部位，不僅未與甲○○分工，由其中一人負責拉開告訴人之右手、另一人持刀伺機攻擊告訴人之頭部，更未見被告變更攻勢、改為揮砍刺擊告訴人之胸腹部要害，由此益見被告主觀上確無攻擊告訴人要害之意，殊難僅憑告訴人上開證言，遽為不利於被告之認定。
⒋至告訴人於警詢時雖指述：案發時有兩名兇嫌持開山刀對我
猛砍，並一路追砍我，大喊要我死云云（見偵卷第15頁），然於原審審理時證稱：「（問：所以這兩個人砍你的時候，有一邊說要殺死你嗎？）他就講一些台語，就是講一些例如「幹話」，我就是一直喊救命，因為砍下去沒多久已經失血過多，……」、「（問：究竟被告甲○○等抽刀要去揮砍你時，有沒有講說『要你死』這句話？）他們是在砍我時有用台語講了一些話，我不知道是什麼，現在比較忘記了，因為當時失血過多，斷片了，但是當時警察做筆錄時，我是比較清楚的，反正就是類似要我死的意思。」等語（見原審訴字卷第284至285、290頁），而未能明確肯認被告等人於案發時有口出「要你死」等語，則被告持刀攻擊告訴人時，是否確有揚言取人性命，實非無疑。退步言，即令被告以台語出言類似「死」之字眼，然其與告訴人間既不相識亦無深仇大恨，業如前述，該等言語容或僅屬其斯時處於盛怒之情形下脫口而出洩憤之詞，自難單憑此言，逕認其確有殺人之犯意。
⒌從而，依檢察官所舉事證，僅足認定被告主觀上有使人受重
傷之故意，無從證明被告確係基於殺人之直接故意或不確定故意而犯本案，復查無其他積極證據足認被告主觀上有致告訴人於死之故意，自不得遽認被告持刀揮砍告訴人時，主觀上確有殺意。此部分公訴意旨，容有誤會。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、法律適用之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪。
公訴意旨原認被告應依同法第277條第1項之普通傷害罪論處云云，嗣又變更為同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪云云，均有未洽，惟本院認定之前揭事實，與起訴社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。
㈡被告與甲○○間就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告持刀砍擊告訴人之手、腳數次之行為，係出於同一重傷
害之犯意，客觀上係於密切接近之時、地實行，依一般社會健全觀念，該行為所含之數次舉動獨立性極為薄弱，難以強行分開，應視為接續實行而以包括之一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。㈣被告於行為時係成年人，甲○○則為91年12月生，於行為時係1
2歲以上未滿18歲之少年，有其年籍資料在卷可憑（見臺灣基隆地方法院107年度少調字第296號卷第21至24頁），被告復供承其自國中時起即與小其5歲之同校學弟甲○○相識（見原審訴字卷第294頁），則其就甲○○於行為時仍係少年乙節，當知之甚明，猶與甲○○共同實施本案犯行，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
㈤被告雖已著手於使人受重傷行為之實施，然未生重傷之結果
，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並先加後減之。
㈥原審認被告犯重傷未遂罪嫌，事證明確，並審酌被告有不能
安全駕駛、妨害自由等前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，其與告訴人並不相識，且無任何恩怨，其並自承犯案動機僅係告訴人瞪其一眼因而心生不滿（見偵卷第11頁），未受任何刺激，竟持開山刀朝告訴人之手、腳揮砍，告訴人雖倖免於重傷害之結果，然所受上揭傷勢非輕，足見被告手段兇殘，惡性非輕，至其雖有與告訴人和解之意願，然為告訴人所拒絕，且僅得提出新臺幣（下同）10萬元賠償告訴人所受損害（見原審訴字卷第295頁），復於原審僅坦承刑度較輕之普通傷害犯行，矢口否認重傷未遂，雖已當庭向告訴人道歉（見原審訴字卷第298頁），仍難認其犯後態度良好，告訴人復表明請求從重量刑等意見（見原審訴字卷第297頁），兼衡被告自陳高中肄業之智識程度、未婚、與祖母及父同住、父母離婚、目前從事物流工作、月入約3萬元之家庭經濟生活狀況（見原審訴字卷第295至296頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年6月；復敘明未扣案之開山刀2把雖為被告與甲○○共犯本案所用之物，然被告迭稱已將1把刀械丟棄（見偵卷第11至12頁、原審訴字卷第294至295頁），卷內亦無事證足認該開山刀2把現仍存在，難認就此等未扣案之物有宣告沒收之刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收等旨。經核其認事用法尚無違誤，所為刑之量定，係在法定刑度內酌量科處，並無明顯失出失入情形，自屬妥適。檢察官上訴意旨略以：被告確有殺人之故意，原審量刑有違比例原則、平等原則、罪刑相當原則云云，無非係對原判決已說明事項、或屬原審採證認事裁量職權之適法行使，徒憑己見，逕為相異評價，並指摘原審量刑過輕，均不足採，業經本院指駁說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中華民國110年10月15日
刑事第十五庭審判長法官陳芃宇
法官陳勇松法官陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳雅加中華民國110年10月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。