裁判字號：最高法院88年台抗字第356號民事裁定
裁判日期：民國88年08月06日
裁判案由：假處分
最高法院民事裁定八十八年度台抗字第三五六號
再抗告人保證責任台北市城南住宅公用合作社兼法定代理人 周秉三 右再抗告人因與相對人 周健章 等間聲請假處分事件，對於中華民國八十八年四月二十六日台灣高等法院裁定（八十八年度抗字第一一六○號），提起再抗告，本院裁定如左：
主文原裁定廢棄，應由臺灣高等法院更為裁定。
理由按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄原裁定，自為裁定；非有必要，不得率予發回命原法院或審判長更為裁定，此觀民事訴訟法第四百九十二條第二項之規定自明。
本件抗告法院將台灣台北地方法院（下稱台北地院）所為駁回相對人聲請假處分之裁定廢棄，命台北地院更為裁定，無非以：按於爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，得準用關於假處分之規定，民事訴訟法第五百三十八條定有明文。所謂法律關係，係指金錢以外，凡適於為民事訴訟之標的，有繼續性者，皆屬之；所謂有定暫時狀態之必要云者，如避重大之損失或防急迫之強暴等類是，此觀最高法院六十一年台抗字第五○六號、二十年抗字第三六六號判例意旨自明。故於爭執之法律關係，有前述情形者，即得依假處分程序請求為暫時之保護，債權人得在本案判決確定前暫時實現其權利，此與一般假處分之目的在保全將來執行，債權人於取得假處分裁定後，在本案執行前並不能受有若何現實利益，尚有不同；又定暫時狀態之假處分，既非以保全將來之強制執行為目的，故凡債權人對有繼續性法律關係之爭執，釋明有為此假處分之利益者，即得為之，無論其本案請求為給付之訴、確認之訴或形成之訴，均有其適用。本件相對人係以社員大會決議無效為由，請求禁止再抗告人周秉三等人行使職權，及維持伊之社員資格及權利，並非謂其將來提起者必限於撤銷社員大會決議之訴或確認決議無效之訴。次按債權人未釋明其請求及假扣押之原因時，法院固得先就債務人所應受之損害，定担保之方法及數額，命債權人供擔保，俟供擔保後再為假扣押之裁定，然為附條件之假扣押裁定，於該裁定中宣告債權人按照所定擔保之方法及數額供擔保後，始得執行假扣押，亦非法所不許。最高法院四十三年台抗字第二○號著有判例，而依民事訴訟法第五百三十三條假處分準用假扣押之規定以觀，前開判例於假處分之情形亦有其適用。相對人於聲請假處分書狀事實及理由內已說明：按理、監事職權之行使影響合作社之運行甚鉅，任其執行職務，對合作社及相對人均將造成難以彌補之重大損害，實有定暫時狀態令再抗告人周秉三不得執行職務之必要，並有維持相對人之社員資格權利之必要。該次理監事之選舉舞弊情形嚴重，卻依舞弊結果宣布再抗告人周秉三等當選理、監事，並進而執行職務，且於八十七年二月十四日召開之理監事社務會議將相對人二人之會員資格予以除名，顯然已造成相對人之重大損害，且損害繼續中等情，並提出台北市政府社會局撤銷理監事選舉之決議之函件、台北市政府財政局之函件及理事會之開會通知為證，應認相對人就請求及定暫時狀態之原因已盡相當之釋明責任。揆諸前揭判例意旨，縱認其釋明仍有不足，亦得宣告附條件之假處分。再者假處分之聲明可於本案提起之前或提起之後為之，相對人於提起本案訴訟前，聲請假處分並無不合，矧相對人於聲請假處分後業已提起本案訴訟（台北地院八十七年度訴字第九八八號）有起訴狀影本附卷可稽，台北地院失察，遽予駁回相對人之聲請，自有未洽云云。為其論據。
惟查，於前開爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要之要件，抗告法院均已自行調查，且認定相對人於提起本案訴訟前，聲請假處分並無不合，則殊無發回台北地院命更為裁定之必要，其率予發回，揆諸首開說明，尚有未合。再抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件再抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。
中華民國八十八年八月六日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月二十六日
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