裁判字號：臺灣高等法院93年毒抗字第510號刑事裁定
裁判日期：民國94年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定93年度毒抗字第510號抗告人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列抗告人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國93年11月9日裁定（93年度毒聲字第1851號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣板橋地方法院
理由
一、本件檢察官聲請意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經檢察官於89年4月5日以89年度毒偵字第2465號不起訴處分確定。
嗣被告復於93年1月8日10時30分為警採尿前26、96小時內某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經依臺灣板橋地方法院93年毒聲更字第26號裁定送勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，有該所93年10月29日出具之有無繼續施用毒品傾向證明書一份附卷可稽，其於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，經新舊法比較後，認舊法有利於被告， 爰依 修正前同條例第20條第3項但書之規定，聲請裁定令被告入戒治處所施以強制戒治。
二、原裁定以：本件被告甲○○曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年4月5日，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2465號為不起訴處分確定在案，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及上開不起訴處分書各一份附卷可稽。被告於前揭不起訴處分後
5年內之93年1月8日10時30分為警採尿前26小時內及96小時內之某時點分別再犯本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經新舊法比較後，自應適用最有利於被告之修正後毒品危害防制條例第23條第2項之規定，即由檢察官直接依法追訴，而不應再聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治。聲請人之聲請為無理由而予以駁回。
三、抗告意旨略以：本件被告甲○○施用毒品犯行，係於93年1月9日毒品危害防制條例修正施行前之同年1月8日繫屬檢察署之毒品案件，自應比較新舊法適用最有利於行為人之法律；犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，5年內再犯者，依舊法規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴，自以舊法之規定，有利於行為人。至於觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，依舊法規定，除依法追訴外，固應令入戒治處所施以強制戒治，似於行為人不利，然比較有利、不利，應就法律全部規定作整體觀察，依舊法第24條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行；倘依新法，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴，其有利、不利已涉及刑責，非屬保安處分問題，且無從免其刑之執行，故仍以舊法有利於行為人，原裁定未予審酌，而駁回聲請，難認允當，爰依法提起抗告。
四、按：「92年7月9日修正毒品危害防制條例第35條規定：於中華民國92年6月6日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。該條第2項之規定，為刑法第2條第2項之特別規定，自應優先適用。而毒品危害防制條例於93年1月9日施行前後關於施用毒品再犯之處罰規定迥異，修正(施行）前毒品危害防制條例第20條第3項對於施用毒品初犯，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，予以不起訴處分或不付審理後，5年內再犯施用毒品犯行，尚須重新裁定送觀察勒戒後，倘無繼續施用毒品傾向，再由檢察官予以不起訴處分，若有繼續施用毒品傾向，須另行裁定送強制戒治後，始得起訴處罰。修正(施行）後毒品危害防制條例第20條第3項則規定，5年再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，即逕予追訴處罰。比較新舊法，再犯施用毒品者，依舊法尚經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向時，始受刑事追訴之處罰，自比新法應逕行追訴處罰之規定，對行為人較為有利，依毒品危害防制條例第35條第2項之規定，仍應適用舊法規定予以處理。自以修正前之規定，有利於行為人。」「被告前因施用第2級毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經不起訴處分後，於5年內再犯施用第一級毒品，自應適用修正前毒品危害防制條例規定，須先裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向後，另行裁定送強制戒治，始得予以追訴處罰。」最高法院93年度台非字第207號判決採同一見解。經查：本件原裁定，認被告甲○○前因施用毒品案件，經裁定法院檢察署檢察官於89年4月5日以89年度毒偵字第2465號為不起訴處分確定，嗣於5年內之93年1月8日10時30分為警採尿前26小時內及96小時內之某時點分別再犯本件施用第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命犯行，並於同年1月8日移送繫屬台灣板橋地方法院檢察署，為修正施行前繫屬之案件。如此，被告前犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，5年內（即於修正施行前）再犯施用毒品罪，依上揭說明，自應依最有利於被告之修正前規定即先裁定送觀察、勒戒，觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向後，另行裁定送強制戒治，始得予以追訴處罰，始為合法。又被告之行為，依修正前規定應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依修正後規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。其有利、不利，已涉及刑責，非屬「保安處分」之問題（依修正後應依法追訴，無從為「保安處分」）。原裁定以新法之規定較有利於被告，誤認被告之行為，應依新法規定處理，即有適用法則不當之違法。檢察官提起抗告以本件繫屬時間，係毒品危害防制條例修法前之93年
1月8日，並依新舊法比較之結果，以舊法有利於被告為由，指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷發回，由原審法院詳為查明，更為適法之裁定。
據上論斷，依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國94年1月18日
刑事第二庭審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官廖月女中華民國94年1月24日