裁判字號：最高法院109年台上字第3138號刑事判決
裁判日期：民國109年07月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第3138號上訴人 黃品翔 選任辯護人 謝博戎 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年4月28日第二審判決（109年度上訴字第544號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第20911號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人黃品翔上訴意旨略稱：㈠上訴人與 張恩瑋 均係替微信暱稱「 偉勝 當鋪」綽號「 傑哥 」
之人販賣毒品，由上訴人負責與張恩瑋接洽，並與其交接班，因此張恩瑋僅認識上訴人，將上訴人當作其毒品上手；2人販賣每 包愷 他命可分得新臺幣（下同）300元、果汁包可分得200元之報酬，其餘款項均歸「傑哥」所有，張恩瑋當班時欲販售予何人，由其自行決定，與上訴人無關，張恩瑋並非替上訴人販賣，不能僅憑張恩瑋自白遽認其替上訴人販賣毒品。上訴人於偵查中時供出與「傑哥」聯絡之微信供警方查緝，原判決未再函查偵查機關是否有查獲毒品上手「傑哥」，此攸關上訴人得否依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑，有證據調查未盡之違法。
㈡張恩瑋販賣予證人 段文杰 之5包毒果汁包是否為上訴人所交
付尚有不明，且未經檢驗，原審如何知悉其成分係摻混第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命、 硝甲西泮 與第四級毒品 硝西泮 成分？此攸關上訴人是否構成販賣第三級毒品之共犯，原判決僅憑段文杰自稱：「喝了有提神的效果」，遽認該
5包未經檢驗之果汁包含有第三級及第四級毒品成分，有證據調查未盡及理由不備之違法。
㈢原判決犯罪事實一部分，張恩瑋販賣予段文杰之5包毒果汁
包既未經專責機關檢驗，無從確定含有毒品成分。而原判決附表（稱附表）一編號2所示之2包毒品果汁包成分並非相同，可能非出自同一批毒品，則張恩瑋販售予段文杰之5包毒果汁包與附表一編號2之毒果汁包是否含有相同成份更顯可疑。基於罪疑為輕之原則，自應為有利於上訴人之解釋，僅能認定張恩瑋所販售之果汁包為第四級毒品，而非冒然從一重論以販賣第三級毒品罪，原判決適用法則不當。
㈣上訴人於第一審準備程序時，對於犯罪事實一部分亦一併坦
承，犯後深具悔意，態度良好，縱使張恩瑋販賣予段文杰確為毒果汁包，惟所得之價金僅3,000元，扣除張恩瑋之報酬，其餘交予「傑哥」，上訴人並無所得，上訴人被逮捕時身上僅有愷他命一包，犯罪情節甚微，致生毒品散布之惡害極其有限。較諸於其他判決之量刑，原審各判處有期徒刑3年10月、1年11月，定應執行刑有期徒刑4年2月，實屬過重，違背平等原則及比例原則云云。
三、惟查：㈠本件經原審審理結果，認上訴人有原判決事實欄所載犯行明
確，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人共同犯販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑3年10月，並宣告沒收）、又犯販賣第三級毒品未遂罪刑（處有期徒刑1年11月，並宣告沒收），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
㈡證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法
院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。⒈原判決主要係依憑上訴人於歷審自白，並有共同被告張恩瑋
偵審供述、證人段文杰之證詞、及上訴人手機翻拍照片、扣案如附表一所示之物等證據資料足憑，因認上訴人自白與事實相符。
⒉上訴人於第一審已坦承：我的確有提供工作機、毒品果汁包
給張恩瑋，供他販毒品果汁包使用；張恩瑋處扣得之愷他命、毒品果汁包是我提供給張恩瑋販賣所用（見第一審卷第39
8頁）；並坦承：扣案的愷他命、毒品果汁包都是我的，是要用來販賣的等語（見第一審卷第547頁），於原審審理時亦為認罪之答辯。原判決並已說明扣案如附表一編號1、6所示之物，均檢出第三級毒品愷他命，附表一編號2所示之毒品果汁包，其中1包檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分及第四級毒品硝西泮成分，另1包檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命、硝甲西泮成分及第四級毒品硝西泮成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000056號、第0000000000號鑑驗書在卷可稽等旨。上訴人上訴本院，始爭辯張恩瑋並非替其販賣，不能單憑張恩瑋之自白論其販賣毒品，張恩瑋販賣之毒果汁包等未經檢驗，僅能從輕認係第四級毒品云云，並非適法之第三審上訴理由。
㈢刑事訴訟法第379條第10款所謂應於審判期日調查之證據，
係指與待證事實欄具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實欄、適用法律之基礎者而言，若事實欄已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無證據調查未盡之違法可言。
卷查，上訴人於民國108年8月16日警詢時，雖稱其向暱稱「偉勝當鋪」購買毒品轉賣，惟就有關暱稱「偉勝當鋪」之相關資料，則稱其只知道他的綽號叫「傑哥」，不知道真實姓名、年籍等資料，且經警方表示經搜尋暱稱「偉勝當鋪」已無相關資料，證明該帳號ID已遭刪除，上訴人亦稱目前無其他能聯絡之方式等語（見偵字第20911號卷第154、157頁）。而原審於109年4月14日審理期日，審判長提示偉勝當鋪ID：00000000000000000000搜尋結果，上訴人及其選任辯護人均答稱：沒有意見；經審判長訊以：尚有何證據請求調查時，上訴人及其選任辯護人均答稱：沒有（見原審卷第94至96頁）。原審未再為無益之調查，並不違法。
㈣關於刑之量定及定應執行刑，係實體法上賦予法院得為自由
裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。又刑事個案之犯罪情節不同，本難以他案之量刑標準，比附援引，而指摘本案之量刑為失當。
原判決認第一審已審酌上訴人明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮為第三級毒品，硝西泮為第四級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟因貪圖不法利益，著手販賣予他人施用，行為殊值非難；兼衡其智識程度、生活狀況及犯罪後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如第一審附表二所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑4年2月等旨。所為量刑，尚屬妥適，因而維持第一審之量刑等語。原審刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自不能指為違法。
㈤其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力
之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年7月16日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官王梅英法官莊松泉法官楊真明法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年7月21日