裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2467號刑事判決
裁判日期：民國106年01月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2467號上訴人即被告 王信瑜 選任辯護人 吳姿璉 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第1115號，中華民國105年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第17537號、105年度毒偵字第3892號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得施用、持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年4月6日晚間18、19時許，在新北市○○區○○路○○○○○號「北國之春汽車旅館」房間內，以每35公克新臺幣1萬元之價格，向真實姓名、年籍均不詳綽號「 阿傑 」之成年男子購入純質淨重達20公克以上之第二級毒品甲基安非他命共5包欲供己施用，自斯時起持有之，並基於施用第二級毒品之犯意，於105年4月7日凌晨1、2時許，在上開汽車旅館302室，自前述購入之第二級毒品甲基安非他命中取出些許，放置於玻璃球吸食器內，點火燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品1次。嗣於同日凌晨2時許，為警持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提到案，且在上開汽車旅館203室扣得其所有、供施用第二級毒品所用之吸食器1組、玻璃球及塑膠吸管各2支，並於其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得前揭施用所餘之第二級毒品甲基安非他命共5包（合計實稱毛重公克，驗餘總淨重共約141.91公克，依據抽測純度值推估驗前總純質淨重約
137.79公克），復經警採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。查上訴人即被告甲○○於本院期日經合法傳喚無正當理由未到庭，惟檢察官、被告及其選任辯護人對於下列所引用之供述證據之證據能力，於本院準備程序均未加以爭執（本院卷第60頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告於本院審理時，經合法傳喚未到庭，惟其於前開時、地，購入及持有上述純質淨重達20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，並於105年4月7日凌晨1、2時許，在新北市○○區○○路○○○○○號北國之春汽車旅館302室，自前述購入之第二級毒品甲基安非他命中取出些許施用等事實，業於警詢、偵訊、原審及本院準備程序中坦承不諱（見毒偵卷第11頁、第22頁至第23頁，偵卷第5頁，原審卷第32頁、第36頁，本院卷第59頁），而被告於105年
4月7日9時44分許，為警查獲後採集尿液檢體（尿液檢體編號：069429）送驗結果，確呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端公司）105年4月19日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見毒偵卷第30頁、第28頁），並有自願搜索同意書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各1份、查獲現場暨扣案物照片13張（見毒偵卷第35頁至第39頁、第42頁至第49頁）及警方查獲被告時所查扣得之白色晶體5包、吸食器1組、玻璃球及塑膠吸管各2支扣案可資佐證，是被告前開自白持有、施用之情節，堪予採信。
（二）另警方查獲被告時所查扣得之白色晶體5包，經送刑事警察局依拉曼光譜法檢視，確呈甲基安非他命陽性反應，再以氣相層析質譜儀分析法、核磁共振分析法鑑定，確認送驗5包甲基安非他命之驗前總毛重147.70公克（包裝塑膠袋總重約5.64公克），驗前總淨重約142.06公克，經隨機取樣1包（編號1）鑑定，驗得淨重37.40公克，取其中
0.15公克鑑驗用罄，驗餘淨重37.25公克，純度約97%，依據抽測純度值推估送驗5包甲基安非他命之驗前總純質淨重約137.79公克等情，有刑事警察局105年5月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可核（見毒偵卷第26頁），而氣相層析質譜儀法之鑑定原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定，是以氣相層析質譜儀法作藥物其代謝產物之定性及定量分析，準確度極高，此為本院辦理毒品案件之職務上知悉之事。參諸刑事警察局105年11月3日刑鑑字第0000000000號函覆略以：「鑒於國際間有關毒品證物之取樣鑑定，實務上大多採取抽樣鑑定方式，而本局參酌聯合國毒品暨犯罪辦公室《UnitedNationsOfficeonDrugs
andCrime,UNDOC》之毒品抽樣準則《『GuidelinesonRepresentativeDrugSampling,2009》及國際緝獲毒品分析科學工作組《ScientificWorkingGroupfortheAnalysisofSeizedDrugs,SWGDRU,2011》訂定抽樣計畫，遵循其抽樣代表性之精神及相關方法，同時配合國內司法案件偵審時效需求與考量本局有限人力、資源等狀況，訂定受理毒品鑑定案之抽樣方式如下：①同案同一毒品持有人之同顏色、同型態毒品，無論其包數重量多寡，均就單包（瓶、罐）抽樣一次進行鑑定；不同顏色、型態毒品，則分類後依類型個別進行單包（瓶、罐）之單次抽樣鑑定。②同案不同毒品持有人，則依人別再依不同類型個別進行單包（瓶、罐）之單次抽樣鑑定」（見本院卷第84頁），則刑事警察局鑑識科之專業人員本於其專業知識，依前揭原則，隨機取樣1包（編號1）以上開專業儀器鑑驗，檢出純度約97%，並據以推估扣案之5包甲基安非他命驗前總純質淨重約137.79公克，尚無違背經驗法則，堪可採為本案認定犯罪事實之證據，被告及其選任辯護人聲請將扣案5包甲基安非他命送請刑事警察局逐包鑑定是否為毒品甲基安非他命及淨重、純度云云（見本院卷第29頁），核無必要。被告及其選任辯護人雖以刑事警察局僅鑑驗其中1包並以推估方式推認純質淨重云云（見本院卷第59頁），然扣案5包白色晶體乃被告於上開時、地，自綽號「阿傑」之人一次購入，且有從前述購入之毒品中取出1個玻璃球數量施用等情，業據其供承在卷（見原審卷第32頁，本院卷第59頁），佐以上開台灣尖端公司出具之濫用藥物檢驗報告確認被告尿液檢體呈安非他命、甲基安非他命反應（見毒偵卷第28頁），足認扣案5包白色晶體經被告親自隨機取出些許試用，亦確屬甲基安非他命無誤，則前述來源同一、外觀相同之5包白色晶體（見毒偵卷第43頁至第46頁）應係相同品質、純度之第二級毒品甲基安非他命。被告及其辯護人前揭所為辯解，難認可採。
（三）又按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第
2項定有明文。又現行毒品危害防制條例第24條規定對於施用第一級或第二級毒品者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其立法目的在給予施用毒品者戒毒自新機會，是行為人因施用第一級或第二級毒品案件，經該管檢察官依上開規定為「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依同條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依同條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。查本件被告前於104年間因施用第二級毒品案件，經原審法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第1046號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間自104年5月15日起至105年11月14日止等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第42頁）。是以被告於附命完成戒癮治療之緩起訴期間內，再犯本件施用第二級毒品犯行，應逕依毒品危害防制條例第10條第2項規定追訴處罰。
（四）綜上所述，被告於上揭時、地向綽號「阿傑」成年男子購入純質淨重超過20公克之第二級毒品甲基安非他命並自斯時起持有，嗣於105年4月7日凌晨1、2時許，自前述第二級毒品甲基安非他命，取些許供己施用等犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之二級毒品。又按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，除以高度行為吸收低度行為外，基於法益侵害之觀點，應尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等類型，而98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。
（二）是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命後，再取些許予以施用之低度行為，為持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
四、上訴駁回之理由：
（一）原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第4項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，修正後刑法第11條、第2條第2項、第38條第2項，並審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，為供己施用而持有數量可觀之第二級毒品甲基安非他命，其行為實應受相當程度之刑事非難，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。另說明：⑴扣案白色晶體共
5包（編號1至5），經送刑事警察局鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總毛重147.40公克（包裝塑膠袋總重為5.64公克），驗前總淨重142.06公克，隨機抽取編號1鑑定（淨重37.40公克，取0.15公克鑑定用罄），驗餘總淨重約141.91公克，推估驗前總純質淨重約
137.79公克等情，有刑事警察局105年5月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可核（見毒偵卷第26頁），當屬查獲之毒品；另以現今所採行之鑑驗方式，包裹前開毒品之包裝袋內面，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是前開扣案物，不問屬於被告與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬，至於鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收銷燬，附此敘明。⑵扣案吸食器1組、玻璃球及塑膠吸管各
2支，均為被告所有且係供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第37頁），爰依修正後刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。⑶扣案之電子磅秤1台、分裝夾鏈袋100個，被告否認為其所有（見原審卷第37頁），核其物之性質均非屬違禁物，不予宣告沒收；其餘扣案之鋁製球棒2支及木棒1支，復無證據足認與被告本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行直接相關，亦不為沒收之諭知。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）被告提起上訴，質疑上開鑑定報告依拉曼光譜法抽驗鑑定，過於草率，不能確認扣案5包白色晶體是否均為甲基安非他命，且影響量刑基礎；又被告未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告，犯後態度亦良好，雖於前案緩起訴期間一時難耐而施用毒品，然深感自責與懊悔，請求給予得易科罰金之刑，並為緩刑或附條件緩刑之宣告云云。惟查：⑴本件扣案之5包白色晶體，經以拉曼光譜法檢視、氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗結果亦確呈甲基安非他命陽性反應，並依據抽測純度值推估送驗5包甲基安非他命之驗前總純質淨重約137.79公克，有上開刑事警察局鑑定書足憑，佐以扣案5包甲基安非他命係被告向同一來源、一次購入，衡情應係相同品質、純度等情，業經本院論述如前，被告爭執扣案毒品實際重量與檢驗方式，並無理由。⑵又按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。至緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例參照），故緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，對於科刑之被告諭知緩刑，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當者始得為之，此乃法院審判時得依職權自由裁量之事項，並非合於刑法第74條緩刑規定之要件，法院即應為緩刑宣告。本件原審已斟酌上開刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度範圍內，予以審酌科刑，原審量刑難認有輕重相差懸殊、失出或失入等違法或失當之處；又被告前已有施用第二級毒品，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之素行，本次被告所持有之第二級毒品甲基安非他命數量甚鉅，驗前總純質淨重高達137.79公克，倘流入市面，對社會治安危害極為嚴重，而以本罪法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金觀之，原審量處被告有期徒刑10月且未諭知併科罰金之刑度，並無量刑過重宣告；又依其犯罪情節、生活狀況等情狀，難認本件所宣告之刑以暫不執行為適當，有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，爰不予諭知緩刑。是被告以前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國106年1月24日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國106年1月24日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。