裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年侵上更(一)字第75號刑事判決
裁判日期：民國103年09月03日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度侵上更(一)字第75號上訴人即被告 吳景忠 選任辯護人 蘇正信 律師（扶助律師）
蔡弘琳 律師（扶助律師） 蔡進欽 律師（扶助律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院100年度侵訴字第68號中華民國101年11月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署100年度營偵字第298號），提起上訴經判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳景忠對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共拾貳罪，各處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑叁年。
被訴於民國97年8月間起至98年7月間止，對於丙○為性交罪部分，均無罪。
事實
一、吳景忠於民國98年8月間，前往臺南市新營區○○國民小學（下稱○○國小）遛狗，見丙○（代號00000000、00年0月00日生，姓名年籍詳卷）與其胞姐、胞弟乙男（代號00000000Ｂ、00年00月生，姓名年籍詳卷）在籃球場打球，遂主動與丙○等人搭訕而相識，詎吳景忠明知丙○為國中二年級升三年級之學生，雖甫滿14歲，但仍未滿16歲，竟基於與未滿16歲之女子為性交之犯意，於98年8月間某日，在○○國小籃球場旁之公廁前，與丙○聊及男生如何射精等語後，藉機邀約丙○為性交行為，經丙○同意後，帶同丙○進入公廁內，以陰莖進入丙○陰道而為性交行為1次。此後即基於與未滿16歲之女子為性交之犯意，又自98年9月間起至99年7月間止某日止，以每月1次之頻率，在吳景忠所駕駛，停放於臺南市○○區○○路第00000000000號碼000-00號、000-00號遊覽車上，經丙○同意，以陰莖插入丙○陰道而與丙○為性交行為，共計12次（即以98年8月起至99年7月止，每月1次之頻率計算，即98年有5次、99年有7次，合計12次）。吳景忠每次事畢，會給予丙○新臺幣（下同）
1百元至3百元之零用金。
二、案經丙○及丙○之母甲○（代號00000000Ａ、姓名年籍詳卷）訴由臺南市政府警察局新營分局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、關於起訴範圍之說明：按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有單純一罪或裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違法（最高法院99年度台上字第3458號判決參照）。又刑事訴訟法第265條第1項規定，於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。所設追加起訴，純為起訴之便宜規定，檢察官提起公訴，原應向法院提出起訴書為之，於追加起訴則設例外規定，依同法第265條第2項規定，得於審判期日以言詞為之。檢察官追加起訴既係提起獨立之新訴，其以書面為之者，應提出「追加起訴書」表明追加起訴之旨，並載明起訴書應記載之事項；其以言詞為之者，為保障被告訴訟防禦權之行使，仍應 陳明 起訴書記載之事項並製作筆錄，以確定追訴及審判之範圍，如被告未在場者，則應將筆錄送達，俾其能為適當之防禦。追加之新訴，係另一案件，僅為訴之合併，與原訴係各別之二案件，應分別審判；此與起訴效力所及之犯罪事實之擴張，仍屬單一案件，應全部審判之情形，迥然不同。至到庭實行公訴之檢察官所提出之補充理由書、併案意旨書、論告書或於言詞辯論時所為之主張或陳述，如已擴張起訴書所載犯罪事實時，應先究明究屬訴之追加，抑或係屬起訴效力所及之他部事實之擴張，而異其處理方式（最高法院98年度台上字第4654號判決參照)。法院如就未起訴之部分予以審判，即有未受請求之事項予以判決之違法。經查：起訴書犯罪事實係記載：「被告吳景忠對被害人丙○為性交行為之頻率為『每月1次』」，已具體指明計算被告犯罪次數之基準及範圍，依起訴書所載之犯罪時間（即自97年8月間某日起至99年7月間某日止）計算被告犯罪次數（即每月1次），若均成罪，亦僅有24次，因而除上開「每月1次」頻率之犯行外，其餘被告所涉此部分之犯罪事實顯然不在原起訴範圍內。本件一審蒞庭檢察官於原審準備程序中，雖有當庭改稱被告對被害人丙○為性交行為之頻率為「每星期
1次」（見原審卷第19頁反面），然檢察官僅以言詞為之，並未提出書面並表明追加起訴之旨，其所謂補充更正之論述，並不生起訴或追加起訴之效力，因而法院就該未起訴部分（即被告以「每星期1次」之頻率與丙○為性交行為部分）不得加以審理，應由檢察官另行偵查起訴，始符法制，否則即有訴外裁判之違誤。從而本院僅得以「被告對被害人丙○為性交行為之頻率，限為『每月1次』」為審理範圍，合先敘明。
二、被告主張證人陳○○、王○○偵查中未經具結所為陳述部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第
159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照）。查證人陳○○於偵查中經檢察官傳喚並未到庭（見偵卷第46頁），故證人陳○○並未有偵查中之陳述，此部分固勿庸論；另證人王○○於偵查中雖經檢察官傳喚到庭作證（見偵卷第38至40頁），惟因其未滿16歲，故檢察並未令其具結，但仍當庭告以當據實陳述（見偵卷第38頁），而刑事訴訟法第186條第1項第1款所謂未滿16歲之證人不得令其具結，係專就證人之具結能力而言，並非未滿16歲之人即無為證人之能力。
又凡具有意思表示能力之自然人，均有為證人之能力，是本件證人王○○於偵查中雖未滿16歲，其所為證言乃無具結能力之人之證言，並非絕對的無證據能力，而證人王○○於偵查中供稱：「（問：00000000有沒有跟你說過，吳景忠有對她做過什麼不禮貌的行為？）有，在00000000唸國中三年級的時候，她放學的時候跟我說吳景忠摸她大腿，還有摸她的背，00000000有拒絕吳景忠，吳景忠沒有怎麼樣」等語（見偵卷第39頁），此與其於本院前審所述：「（問：她有無告訴你她跟這位司機朋友發生了何事？）快高中時她有跟我講，說吳景忠有摸她」等情（見本院前審卷第71頁），所述內容未盡相符。本院審酌證人王○○上揭偵查中之陳述內容，係經檢察官以證人身分傳喚，其在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於其在警詢所為之陳述，況證人王○○於本院前審作證時，已就其上開不一致處陳明：「（問：你當時在檢察官那邊，檢察官問你說丙○有無跟你說過吳景忠有無對她做過什麼不禮貌的行為，你說有，在丙○念國三放學的時候，丙○有跟你說被告有摸她大腿及背，丙○有拒絕，吳景忠沒有怎麼樣。你當時答說吳景忠沒有怎麼樣，是因為丙○沒有跟你講說還有其他的事情，所以你才這樣答，可是你剛才說高一時她有再跟你講，這樣兩個並不一致？【提示偵卷第39頁】）她第一次跟我講時，是在我國中放學時，我想說那是他們兩個之間的關係，與我無關，我就不理它，所以我在檢察官那邊時才跟檢察官說被告沒有怎樣，結果她來跟我講第二次時，我才知道他們兩個真的有怎樣」等語（見本院前審卷第72反面至73頁），已詳為陳明所述差異原因，且證人王○○與被告並無過節，衡情應無故為不利被告陳述之必要與動機，而證人王○○就其所知被害人如何遭被告摸大腿之始末源由，陳述明確，筆錄內容亦甚為完整，顯示檢察官係以嚴謹之態度詢問，證人王○○亦係於認真之狀態下而為陳述，其當時有為虛偽陳述之危險性不高等情，客觀上已呈現出於「如實陳述」之「真意」，本院認證人王○○上揭於偵查中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況；又依本件卷證資料綜合判斷，除該項審判外之陳述外，已無從再就證人王○○處取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，亦無從其他證據代替，而達到同一目的之情形。是以證人王○○於上開偵查中之陳述，顯就本案重要待證事實存否之證明上有其必要性。依前揭最高法院決議，本院認證人王○○前揭於偵查中未經具結所為之陳述，具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於原審行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷㈠第52頁反面、本院卷㈡第52頁），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，除前述所示部分外，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，除前述所示部分外，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，除前述所示部分外，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於98年8月間，在○○國小遛狗時認識被害人丙○，認識丙○時知悉其就讀國中，且曾經給予丙○50元至1百元不等之零用錢，然矢口否認有何被訴妨害性自主犯行，辯稱：伊從未與丙○發生過性行為，也沒有跟丙○去廁所，這些都是丙○的媽媽教她說的；99年9月以前，丙○從未上過伊的遊覽車，丙○、乙男、王○○、陳○○等人一起上伊的遊覽車也都是99年9月以後的事；伊接送○○中學學生期間，未曾將遊覽車停放在○○區○○○○公有停車場，是換成接送○○中學學生上下學時才停在上開停車場云云。辯護人則為被告辯稱：㈠被害人丙○於警詢陳述與被告認識當天，是因為聽到被告說如何射精感到好奇，就在○○國小與被告發生性行為，且第一次發生性行為沒有疼痛的感覺，然被害人丙○之處女膜有陳舊性裂傷，如果有與被告性交且是第一次的話，處女膜應會破裂、出血，依照被害人當時的年齡應該會恐慌且向母親反應，被害人當時沒有如此的反應，有悖情理；㈡根據被害人供述，與被告交往、性交的事情曾經與陳○○、王○○提及，但根據證人的證述沒有辦法證明被告與被害人有性交的行為；㈢被告的胞弟曾經有看到被告與被害人有於遊覽車上有性交的行為，但是證述前後陳述不一。即便被害人與被告的關係曖昧，被害人的胞弟真的有在遊覽車內，這些事情應該不可能會發生，否則有違常理；㈣被害人也曾經說被告摸她的大腿，如果被告與丙○曾經發生過性交行為，表示雙方的關係非常親密，摸大腿的部分又何妨，這部分為何要與陳○○、王○○投訴？丙○如果對於摸大腿這麼在意，應該可以證明被告沒有與丙○發生性關係，且陳○○、王○○前後供述不一；㈤被害人丙○在測謊時，就「被告摸被害人胸部」以及「被告以生殖器摩擦被害人下體的行為」之命題，雖然沒有說謊。但是摸胸部及以生殖器摩擦下體之行為與性交行為不同，法務部調查局所函覆內容已經超出刑法第10條性交行為之定義，因此這部分也不能做為性交的證據，因而本件除被害人指述之外，沒有另外的證據可以佐證，請撤銷改判被告無罪等語。
二、本院認定被告有罪所憑之證據及理由：㈠被害人丙○迭於偵查及原審審理中均證稱被告有對其為前開
性交之犯行，其於偵查中證稱：96年上半年伊就讀國中1年級下學期時，有1天假日，伊與姊姊、弟弟去新營的○○國小打籃球，被告過來跟伊等聊天而認識，被告是去那邊遛狗；之後伊無聊打電話約被告出來玩，被告就約伊去○○國小的廁所，就很自然發生性行為，伊有同意與被告發生性行為，發生性行為後被告會給伊1、2百元，如果伊要去家樂福玩遊樂器的話，被告會給伊3百元；發生性行為的地點，除了第1次在○○國小廁所，其他每次都在被告的遊覽車上，發生性行為的時間不一定，有時是平常日的晚上或是假日，都是伊主動邀約他比較多，幾乎每個星期見面1次，每次見面都會發生性行為，這種情形持續到98年7月間伊國三畢業升高一的暑假；伊一開始講錯時間了，伊用年級來記憶會比較清楚，伊跟被告認識的時間應該是國一下學期，是在97年上半年，和被告結束關係是在99年7月間；被告一開始就知道伊的年紀，伊認識被告的第1天就有告訴被告伊就讀國中一年級；後來是伊主動結束這段關係，伊不理被告後，被告一直用他的手機或公用電話撥打伊住家的電話騷擾伊；99年11月被告開遊覽車在伊前面，伊怕被告堵，才跟媽媽講這件事（見偵卷第13至16頁）；於原審審理中證稱：伊與被告是遛狗時認識的，當時伊有跟被告講伊就讀國一要升國二，被告也看過伊穿國中制服，伊有與被告發生性行為，次數不記得，第1次是剛認識被告時，地點在○○國小的廁所，這1次之後伊有繼續與被告發生性行為，每次都是在遊覽車上，一開始幾乎每天，開學之後有時是每天、有時是2天1次、有時是每星期1次，頻率不一定，性行為之後被告幾乎都會給伊1、2百元或3百元，很少有沒有給的情形，伊與被告是在遊覽車最後1排發生性行為，被告都有戴保險套；弟弟乙男及同學王○○、陳○○曾經和伊一起上去被告的遊覽車；王○○、陳○○在遊覽車上的時候，被告曾在前排位置偷摸伊，曾有2次伊與被告在最後1排座位發生性行為時，乙男也在遊覽車上，被告會播放影片給乙男看，乙男有看到伊與被告在那邊發生性行為；伊與被告這樣的關係一直持續到國中畢業即99年7月間，是伊主動不理被告而與他結束這種關係，伊不理被告後，被告曾開遊覽車堵伊；陳○○曾在遊覽車上看見被告摸伊大腿，她當時有說伊2人這樣很猥褻；伊與被告發生性行為的遊覽車都是同1輛，伊記得遊覽車的顏色有一部分是黃色，遊覽車外面有寫○○巴士；伊跟被告發生性行為時，遊覽車就是停在如警卷第23頁照片上的○○區○○○○停車場；伊沒有記被告的車牌號碼，是伊帶警察去看才記得車牌號碼，伊認識被告時，他一直都在○○中學開校車等語明確（見原審卷第41頁反面至60頁反面）。㈡由上可知，被害人丙○於偵查中迄原審審理時，始終堅稱確
曾自97年8月間即其就讀國中一年級升二年級之暑假起至99年7月間即其國中畢業時止，先後在○○國小廁所、被告所駕駛，停放在臺南市○○區○○路○○○○公有停車場之遊覽車上與被告發生性行為多次等情，且前後證述內容互核相符。酌以性侵害案件，依常理係在祕密、非公開場合下為之，是大部分性侵害案件，亦僅有被告及被害人得知性侵害之事實，客觀證據本屬不易取得，自不能概以僅有被害人單一指訴，而排除其證據之真實性，又按社會事實與經驗，被害人丙○上揭對於遭性侵害之時地與情節之指證俱屬明確，而其於被害時僅屬青少年階段之國中少女，對於男女間親密接觸之舉動當屬生澀陌生，衡諸一般生活經驗，若非被害人丙○親身經歷且有此受害經驗，實難為如此堅定而明確之指證。復參酌被告自承係於97年8月間，在○○國小校園內認識丙○，認識丙○後丙○會主動找伊遛狗、聊天、抽菸、吃零食及拿零錢，伊將丙○當作自己的女兒看待（見警卷第2至
3頁）；伊除認識丙○外，還認識她弟弟乙男及同學陳○○、王○○，丙○、乙男及他們的同學，會去伊車上玩，伊載學生時丙○還會跟伊的車，並坐在車掌的位置或是行李箱；伊有給過丙○、乙男、陳○○零用錢，如果有出去，他們常常都會跟伊要錢；沒有與丙○或乙男結怨，伊把丙○、乙男當自己的小孩才會給他們零用錢等情（見偵卷第23至24頁）。顯見被告與被害人丙○自認識以後，往來融洽且互動頻繁，在提起本案告訴之前，被告與被害人丙○間並無任何過節，實難想像被害人丙○有何自毀名節而設詞誣陷被告之動機。
㈢另被害人丙○所指訴之乙男、王○○、陳○○等人均曾與其
一起上去被告的遊覽車，被告曾在王○○、陳○○面前摸其大腿等情，核與證人陳○○於原審審理中證述：伊係於國中
1年級經由丙○認識被告，當時丙○就讀國中3年級；伊曾陪丙○去找被告，次數很多次、數不清；乙男、王○○也曾和伊及丙○一起到被告的遊覽車上跟被告聊天；伊曾在遊覽車上看見被告摸丙○的大腿，次數大約1、2次，伊當時好像有說他們這樣好噁或是很猥褻等情（見原審卷第116頁反面至118頁、第120頁、第123頁反面）；及證人王○○於偵查中證稱：丙○唸國中3年級時，有1次放學曾跟伊說被告摸她大腿，還有摸她的背等語（見偵卷第39頁）均大致相符。另有關被害人丙○指訴乙男曾經目擊其與被告在遊覽車最後1排座位發生性行為部分，則有證人乙男於偵查及原審審理中之證詞足以佐證（見原審卷第64頁反面至65頁、第68頁反面、第82頁反面至83頁）。雖觀諸證人乙男於原審審理中之證詞，以及經原審當庭勘驗之乙男於偵查中之證述過程，乙男對於檢察官、辯護人或審判長、受命法官之提問，回答內容均甚簡短，且經常有未予回答，或回答內容前後不一致之情形，此有原審101年1月11日審理筆錄及同年2月14日勘驗筆錄各1份在卷可稽（見原審卷第61至68頁反面、第79至84頁）；惟查，證人乙男就有關：⒈曾跟丙○去遊覽車上找被告（見原審卷第62頁、第67頁反面、第80頁反面），及⒉丙○有與被告一起至遊覽車的最後1排（見原審卷第63頁、第67頁反面、第81頁）各節，於偵查及原審審理中之證述內容始終一致，並為被告所不爭執（見原審卷第135頁），此部分已足徵被害人丙○所指訴之乙男曾見其與被告一同至遊覽車最後1排座位一事，確非虛妄。至於證人乙男對於有無看見被告與丙○在遊覽車最後1排座位發生性行為一事，證詞固然前後反覆。然查，證人乙男於本件案發當時尚未滿14歲，於偵查及原審審理中到庭作證時則均未滿16歲，復參酌證人乙男不論係在偵查或原審審理中作證時，均有需經由反覆提問始能回答、回答內容甚為簡短或對於提問始終不予回答等情狀以觀，堪認證人乙男之理解與表達等能力均不及於一般同年齡之小孩，且個性害羞、畏縮，是雖證人乙男就此一問題，時而回答肯定，時而回答否定，然此尚難排除係因證人乙男害羞、畏縮之個性使然；何況，證人乙男於偵查及原審審理中經再三確認後，其對於究有無看見丙○與被告在遊覽車最後1排座位發生性行為乙節，最後均係為肯定之答覆（見原審卷第68頁反面、第83頁），益徵被害人丙○之前開指訴，確值採信。
㈣另就被告與被害人丙○認識之時間，被告於警詢時是供稱：
「我是在0000-0000就讀國中2年級要升上3年級的暑假快結束的時候認識0000-0000，也就是在97年8月份的時候，在臺南縣新營市○○國小校園內認識的」（見警卷第2頁）；於偵查中亦供稱：「（問：你是如何認識00000000及0000
0000B？）97年8月我去溜狗的時候在新營市○○國小認識的，00000000及00000000B是去那邊打籃球，00000000告訴我她是○○國中二年級要升三年級」（見偵卷第22頁）；於原審則陳稱：「97年8月丙○放暑假時我們認識，那時丙○國二要升國三。當時我是去○○國小遛狗，因此認識丙○」等語（見原審卷第18頁反面、第130頁反面），被告均供稱其認識被害人丙○之時間係在「97年8月間」，且當時丙○是「國二要升國三」的暑假，惟依被害人女丙○就讀之國中學籍資料（見本院前審卷第62至63頁）可知，丙○是於96年
8月1日國中入學，其國二升國三之暑假係為「98年8月間」，足見被告陳述其認識被害人丙○之時間係在「97年8月間」，且當時是丙○「國二升國三」之暑假，與前揭學籍資料並不相符。而被告於本院時已改稱：伊認識丙○的時間應該是在98年8月份等語（見本院前審卷第39頁、87頁反面至88頁；本院卷㈠第53頁、卷㈡第79頁反面），參核被害人丙○供述其如何認識被告之源由，其於偵查中係陳證：「（問：你是何時、地認識吳景忠？）96年上半年時我念新營區的○○國中國一下學期的時候，有一天假日，我去新營的○○國小跟我姊姊、弟弟去打籃球，他過來跟我們聊天時認識，他是去那邊溜狗」（見偵卷第13頁）；於本院前審中亦陳證：「（問：妳認識當天，妳的弟弟及妳的姊姊是否同時認識被告？）對」等語（見本院前審卷第73頁反面），足見被害人丙○是與其胞姐同一時間認識被告，而證人即丙○胞姐（姓名年籍詳卷）於本院前審時已到庭陳證：「（問：妳認不認識被告吳景忠？）認識」、「（問：妳是否與妳的妹妹丙○及弟弟乙男同一天認識被告的？）對」、「（問：認識的地點在哪裡？）○○國小。（問：當時妳就讀幾年級？）高一吧」、「（問：是不是國三要升高一的暑假？）對」等語明確（見本院前審卷第79頁反面至80頁），再依丙○胞姐就讀之國中學籍資料（見本院卷㈠第63頁）可知，丙○胞姐是於95年國中入學，於98年6月份國中畢業，是依證人即丙○胞姐之證述內容，堪認被害人丙○與被告認識之時間，應係在98年8月間之暑假，較為可採。再者，被害人丙○於原審審理中證述除第1次外，其餘與被告發生性行為之地點均係在被告所駕駛之遊覽車上，且被告並未換過遊覽車等語（見原審卷第44頁反面、第49頁、第51頁反面、第52頁）。而被告任職○○遊覽公司期間，於97年間所駕駛之遊覽車車牌號碼為000-00號、98年間車牌號碼為000-00號、99年間車牌號碼則為000-00號等情，有○○遊覽公司函1紙附卷足憑（見原審卷第28頁）；另由原審依職權所調閱之000-00、000-00及000-00號車號查詢汽車車籍資料3紙（見原審卷第142至
144頁）可知，除000-00號遊覽車之引擎號碼為0000-000000號、廠牌三菱、車體藍色外，其餘000-00號與000-00號遊覽車之引擎號碼均為0000-000000號、廠牌MITSUBISHI、車體黃色，亦即000-00號與000-00號遊覽車實際上為同1輛遊覽車（詳附表所示），此部分並經○○遊覽公司負責人○○○確認無誤，有原審公務電話紀錄1紙在卷足參（見原審卷第108頁），且亦為被告所不爭執（見原審卷第132頁）。
而依被害人丙○前開所述，其與被告自第2次起之性行為發生地點，均係在同一輛遊覽車上，且車體為黃色，自是指上開000-00號或000-00號該部遊覽車（實際上為同1輛遊覽車）而言。而被告既係於98年間始駕駛○○公司所屬車體為黃色之上開遊覽車，是被告與被害人丙○認識之時間，當係在98年8月間，亦即被害人丙○「國二升國三」當年暑假，較為可採。從而被告與被害人丙○第1次發生性行為之時間，應係在98年8月間，而斯時丙○亦已滿14歲無訛。
㈤雖被害人丙○前揭供述其與被告認識並進而發生第1次性行
為時間，係在97年8月間，而與上開㈣所述之調查結果不符。惟按人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別。故就供述證據而言，尚難期其先後之供述，完全無任何差異。從而告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其對犯罪基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。而查，被害人丙○雖對於第一次性行為之時間指述不一，但對於性行為之地點第一次為○○國小之廁所，其餘均在被告駕駛之遊覽車上（偵卷第14頁，原審卷第43頁反面、第44頁反面），且除第一次是因為好奇外（原審卷第43頁反面），其他是為了錢（原審卷第44頁反面至45頁、第48頁反面、第59頁，本院前審卷第77頁）之證述，先後一致。又丙○為國中學生，稚氣未脫，性知識尚不完整，個人價值觀也在建立中，對於性的態度與看法與一般人之認知，尚非一致，亦屬情理之常。此由丙○於原審審理中證稱曾帶其弟乙男至被告之遊覽車上等情，經檢察官詰問時陳稱：「（你弟弟在遊覽車上的時候，你是否曾經跟被告在後座發生性關係？）是。（當時你們在最後一排，乙男在哪一排？）前面。（乙男在那裡做何事？）看電視，被告放影片給他看。（乙男有無看到過你們在那邊發生性關係？）有。（有幾次？）2次。（你們在做那個事情，然後你弟弟在場，你是否會覺得這樣很奇怪？）不會啊。（為何不會？不會覺得不好意思或是如何？）是覺得沒有什麼」、「（是何人主動想要結束這樣的關係？）我先主動的，高一才沒有跟他再走在一起。（原因為何？）因為我那時候比較會想了」（見原審卷第46、47頁），於本院前審審理中陳稱：與被告發生性行為，有時是被強迫的云云（所謂被強迫之實情究如何，尚無從認定），經法官訊以：既然有時候是被迫的情形下發生，為何被迫以後，還要再去找被告，繼續與被告發生性行為呢？答稱：那時候不懂，為了金錢（本院前審卷第76、77頁）。審判長問以：妳跟被告第1次發生性關係時才滿13歲，妳怎麼會跟一個剛認識的人就發生了性關係呢？答以：那時候是因為好奇（同上卷第76頁），由以上丙○之陳述，均足見丙○之天真幼稚，因此，實難求其對何以會與被告為性行為為合乎一般常情常理之說明，而合理化其行為；又以其幼稚不在乎之心態，似亦難期其對與被告性行為之細節均能記憶清晰，前後供述完全吻合。況丙○對於與被告發生性行為之動機是為了錢，而被告並不否認會給丙○100元不等之零用錢等情（見偵卷第23頁；原審卷第133頁）；又被告於偵查中供稱：「（丙○及乙男及他們的同學，會不會去你車上玩？）會，我載學生的時候還會跟我的車，她（丙○）坐在車掌的位置或是行李箱」（見偵卷第23頁），證人陳○○（姓名詳卷）於原審證述：
伊國中一年級時，認識當時是國三的丙○，透過丙○認識被告，伊去過被告的遊覽車7、8次，當時被告的遊覽車上有寫○○中學等語（見原審卷第116至126頁）。至於陳○○於原審就有無看見被告撫摸丙○大腿乙節，細節部分之陳述固未全然相符，然就被告有撫摸丙○之大腿之基本事實之陳述，即屬一致。另據乙男於警詢陳稱：伊曾與丙○一起至被告之遊覽車上，丙○會叫伊到車子前面後，播放音樂給伊聽，丙○跟被告就會坐到車後座位上等語（見警卷第19頁），益見被害人丙○所稱曾上被告所駕駛之遊覽車一節，應非虛構，參以被害人丙○在偵查中經測謊鑑定結果，並無不實反應（見偵卷第52頁），凡此均足以補強丙○證述之憑信性，尚難僅因被害人丙○上開部分供述不一致，即遽認其不可採。況被害人丙○前揭供述其與被告認識之時間，係在97年8月間，雖與上開㈣所述之調查結果不符，然被告就其與被害人丙○認識時間，自警詢、偵查迄原審審結時，亦均供稱係在97年8月間，業如前述，而被告為50多歲之成年男子，歷練豐富，就上開與被害人相識時間都會記憶錯誤，而被害人丙○案發時僅係一國中生，又何能苛求其有過目不忘之本事？而被害人丙○就其有與被告為性行為之犯罪基本事實既均一致，雖其第1次性行為時間，究為97年8月或為98年8月，記憶固有所出入，然尚不影響本院就被告有與被害人有為性行為事實之認定，從而被害人丙○上開指訴，即屬可採。㈥被告雖辯稱：丙○陳稱每月都有與伊發生性行為是她母親教
她說的云云。惟查，本件被害人丙○是因於99年7月間未再與被告來往後，於同年11月22日上學途中，見被告所駕駛之遊覽車，害怕被告故意在半路堵伊，始將此事告知其母親甲○，次日適逢丙○之導師與甲○聯繫得知此事，後於學校師長詢問下得知丙○曾與被告發生性行為，始於當日即99年11月23日陪同丙○前往警局報案，此除經被害人丙○於偵查中證述綦詳外（見偵卷第15頁），並有臺南市政府警察局新營分局辦理兒少性交易案件職務報告書1紙附卷足參（見警卷第25頁）。則由上可知，本件係因丙○在上學途中發現被告所駕駛之遊覽車，擔心被告會故意在半路堵自己，始主動告訴母親甲○上情，經甲○向丙○之學校導師反應後，在學校師長追問下丙○始吐露自己曾與被告發生性行為等情，顯見丙○並非係在母親之逼問下，因害怕遭母親責難始為如此陳述，況倘若丙○係因害怕遭母親責難始杜撰其曾與被告發生性行為之事，衡情丙○當無可能表示其係「自願」與被告發生性行為。復查，被告於原審審理中自承與丙○最後1次見面時間為99年10月3日（見原審卷第18頁反面），則被害人丙○在學校師長與母親甲○之陪同下對被告提出本件告訴時，丙○既已經未再繼續與被告來往，衡諸常理，若非確有其事，甲○實無必要再為阻止丙○與被告來往，而以此涉及丙○貞操等極私密之事，而甘冒丙○名譽受損之風險，令丙○自毀名節，而故意捏造事實誣指被告，是被告前開所辯，委無足取。
㈦被告又辯謂：丙○在99年9月以前從未至其所駕駛之遊覽車
上，且99年9月以前其未曾將遊覽車停放在臺南市○○區○○路○○○○公有停車場云云。經查，被告於警詢及偵查中均未提及上情，直至原審審理中始以上詞置辯，已難認其所辯為可採。且查，被害人丙○與被告發生性行為之前述期間，被告係負責接送○○中學學生上下學，兩人發生性行為之遊覽車均停放在臺南市○○區○○路○○○○公有停車場內等情，業據被害人丙○於原審審理中證述明確（見原審卷第52頁反面、第58頁、第60頁），此部分核與○○中學總務處主任 余育青 答覆原審稱「有委託○○遊覽車公司接送學生上放學，時間自95年迄今，司機均由遊覽車公司調度，不知司機姓名，遊覽車公司的巴士並非停放校內，故不知有無固定停放位置或停放何處」及臺南市○○高級中學函覆原審稱之「99年8月1日至101年7月31日合約期間，○○交通行轉包壹條路線讓○○遊覽車公司載送本校學生上下學，…駕駛吳景忠僅止於偶爾代班，並非固定班底，故代班起迄時間無從查核；…本校向○○老闆○○○查證，吳景忠駕駛車輛停放位置包含：○○中學對面空地○○○區○○路○○○○公有停車場空地」等情大致相符（見原審卷第153頁、第155頁），足認被害人丙○此部分指訴，確屬有據。
㈧辯護人雖另以由證人王○○之證詞可知，丙○曾告訴王○○
，被告摸其大腿與背時，其有拒絕，則丙○豈可能在長達2年之時間自願與被告發生性行為；以及證人陳○○於警詢距離案發時間較近時證述沒有見過丙○與被告有親密的行為，然於事隔多時之原審審理中卻證述被告有摸丙○之大腿，證詞前後不一，顯有瑕疵等項，為被告辯解。查，證人王○○固曾於偵查中證稱：丙○唸國三時，曾在放學時跟伊說被告摸她大腿，還有摸她的背，丙○有拒絕，被告沒有怎樣等語（見偵卷第39頁），然而證人王○○並未指出聽聞被害人丙○陳述上情之詳細時間或被害人丙○陳述此段內容之其他客觀情狀為何，則自無法排除被害人丙○在向證人王○○陳述上情時，業已萌生與被告斷絕往來之情緒，抑或是被害人丙○確實曾在某次被告摸其大腿時拒絕過被告，甚至是為了避免證人王○○察覺其與被告間之關係而故意為此陳述，實難僅以證人王○○上開曾經聽聞被害人丙○陳述在被告摸其大腿及背時有拒絕被告等詞，遽而推論被害人丙○不可能自願與被告發生性行為長達2年之時間。另證人王○○於偵查中係供稱：「（問：00000000有沒有跟你說過，吳景忠有對她做過什麼不禮貌的行為？）有，在00000000唸國中三年級的時候，她放學的時候跟我說吳景忠摸她大腿，還有摸她的背，00000000有拒絕吳景忠，吳景忠沒有怎麼樣」等語（見偵卷第39頁），此與其於本院前審所述：「（問：她有無告訴你她跟這位司機朋友發生了何事？）快高中時她有跟我講，說吳景忠有摸她」等情（見本院前審卷第71頁），所述內容未盡相符。惟證人王○○已就其上開不一致處陳明：「（問：你當時在檢察官那邊，檢察官問你說丙○有無跟你說過吳景忠有無對她做過什麼不禮貌的行為，你說有，在丙○念國三放學的時候，丙○有跟你說被告有摸她大腿及背，丙○有拒絕，吳景忠沒有怎麼樣。你當時答說吳景忠沒有怎麼樣，是因為丙○沒有跟你講說還有其他的事情，所以你才這樣答，可是你剛才說高一時她有再跟你講，這樣兩個並不一致？【提示偵卷第39頁】）她第一次跟我講時，是在我國中放學時，我想說那是他們兩個之間的關係，與我無關，我就不理它，所以我在檢察官那邊時才跟檢察官說被告沒有怎樣，結果她來跟我講第二次時，我才知道他們兩個真的有怎樣」等語（見本院前審卷第72反面至73頁），已詳為陳明所述差異原因，自難憑此即認其所述不可信。另參諸證人陳○○於製作本件警詢筆錄時仍未滿14歲，則其突然接獲警局通知前往製作筆錄，難免驚慌害怕，且當時被害人丙○已對被告提出妨害性自主罪之告訴，本案業已進入司法程序，則衡諸常情，一般人不想無端捲入他人間之刑事糾紛不難想見，此由證人陳○○事後經檢察官通知卻不願意出庭作證，亦足以佐證（見偵卷第37頁），是自難僅因證人陳○○未於警詢中陳述看見被告摸被害人丙○大腿一事，即認證人陳○○於原審審理中之證詞全然不可採。況查，證人陳○○於原審審理中證述：伊與丙○因為這件事情遭家人反對來往，後來伊2人也有因為意見不合而吵架，因此從 伊國二 開始到現在都沒有再與丙○來往等語（見原審卷第123頁），從而，證人陳○○與丙○在本件案發當時固為朋友關係，然於原審審理時已未再與丙○來往，堪認證人陳○○並無迴護丙○而故意設詞誣陷被告之動機，其於原審審理中之證詞應堪採信。
㈨辯護人固復以被害人丙○一開始一再指訴第2次以後與被告
發生性行為之地點均係在被告所駕駛之車牌號碼000-00號遊覽車，之後才又改稱：伊只記得車，沒有記車牌等情，認被害人丙○之指訴不可採信。惟按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每1細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂1有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例、92年台上字第5566號判決意旨參照）。查，被害人丙○固於原審審理中證述除第1次外，其餘與被告發生性行為之地點均係在被告所駕駛之遊覽車上，且被告並未換過遊覽車等語（見原審卷第44頁反面、第49頁、第51頁反面、第52頁）。而被告任職○○遊覽公司期間，於97年間所駕駛之遊覽車車牌號碼為000-00號、98年間車牌號碼為000-00號、99年間車牌號碼則為000-00號等情，有○○遊覽公司函1紙附卷足憑（見原審卷第28頁）；另由原審依職權所調閱之000-00、000-00及000-00號車號查詢汽車車籍資料3紙可知（見原審卷第142至144頁），除000-00號遊覽車之引擎號碼為0000-000000號、廠牌3菱、車體藍色外，其餘000-00與000-00號遊覽車之引擎號碼均為0000-000000號、廠牌MITSUBISHI、車體黃色，亦即000-00與000-00號遊覽車實際上為同1輛遊覽車，此部分並經○○遊覽公司負責人○○○確認無誤，有原審公務電話紀錄1紙在卷足參（見原審卷第
108頁），且亦為被告所不爭執（見原審卷第132頁），均業如前述。是雖被害人丙○有關其認識被告以來，被告從未更換過遊覽車之證詞，確與事實有所出入，然查，被害人丙○與被告相識進而來往之時間非短，被害人丙○認識被告之大多數時間（即98年至99年7月間），被告所駕駛之遊覽車確實均係引擎號碼為0000-000000號、車體為黃色之同1部遊覽車。況且被告於99年間更換遊覽車之時，被害人丙○為年僅14、5歲之國中少女，被告又係長期且頻繁對被害人丙○為性交行為，焉能苛責被害人丙○於99年11月23日提出本案告訴，甚至是距離案發時間更遙遠之偵查及原審審理中，仍能詳記98、99年間其與被告發生性行為之遊覽車特徵與車牌號碼是否有所更異。再觀之被害人丙○於偵查中之證述內容，均僅提及與被告發生性行為之地點係在被告所駕駛之遊覽車上，尚未明確指出遊覽車之車牌號碼為何，並於原審審理中陳稱：不記得被告遊覽車的車牌號碼、「000-00」是伊帶警察去看被告的遊覽車才記起來的等語（見偵卷第14頁、原審卷第44頁反面、第57頁反面），則被害人丙○就有關被告在案發期間是否曾經更換過遊覽車、車牌號碼是否均為000-00號等情，所述雖與實際情況有所出入，惟尚難排除此係因受個人思考方式、記憶能力及犯罪距離案發時間久暫等因素侷限，自不能因此即全盤否認被害人丙○前開證述之真實性。反之，被告是以駕駛為業之成年人，則其對於所駕駛之遊覽車是否曾經更異、車牌號碼為何，理應知之甚詳，詎被告於原審準備程序中竟陳稱：伊是從99年間開始駕駛車牌號碼000-00號遊覽車，丙○指控97、98年與伊在000-00遊覽車上發生性行為不實在云云（見原審卷第19頁），除亦未明確指出其之前所駕駛之遊覽車車牌號碼為何外，甚至未提及其98年與99年間所駕駛之遊覽車實際上均係同1部，僅車牌號碼有所更異，在在彰顯被告圖卸刑責之意圖。
㈩辯護人復執被害人丙○家中市內電話（電話號碼詳卷）於99
年11月1日至同年月30日之雙向通聯紀錄，指摘被害人丙○曾經在99年11月12日18時53分許主動撥打電話予被告，通話時間為89秒，且於同年月17日及18日並無被告撥打至被害人丙○住處之通聯紀錄，則被害人丙○指述其於99年7月與被告分手後即未與被告聯絡，以及證人甲○於警詢中證述被告於99年11月17日及18日一直打電話到家中進行騷擾等情，均與事實不符云云。經查，觀之被害人丙○住家電話於99年11月1日至同年月30日之雙向通聯紀錄可知，被害人丙○於99年11月23日提出本件告訴前，被告曾於同年月11日22時28分56秒，以其所持用之0000000000號行動電話門號撥打被害人丙○之住家電話，除此之外，並無證人甲○所稱之被告以前揭門號於同月17日及18日不斷撥打其住家電話進行騷擾之通聯紀錄。然按以市內電話撥入市內電話後，在未經對方接通前即行掛斷，無通聯紀錄產生；以行動電話撥入市內電話，在未經對方接通前即行掛斷，會有零秒通聯紀錄產生，此業經中華電信股份有限公司臺南營運處服務中心函覆原審，有該中心101年2月2日服字第0000000000號函1份在卷足憑。雖被害人丙○於原審審理中證述：被告住家沒有室內電話等語（見原審卷第54頁反面），然被害人丙○亦曾在偵查中表示，被告除用行動電話外，亦會以公用電話撥打伊住家的市內電話等情（見偵卷第15頁），是本件自無法排除被告於99年11月17日及18日係以公用電話撥打至丙○之住家電話，且均在丙○或丙○之家人接聽電話前即行掛斷，因此始無被告所持用之前揭行動電話門號撥打至丙○住處市內電話之零秒通聯紀錄產生。至於被害人丙○雖於警詢及原審審理中均證稱：分手後伊一直沒有跟被告聯絡等語（見警卷第11頁、原審卷第48頁、第50頁反面），然其於原審審理時亦表示：
伊主動不理被告後，被告仍有繼續打電話到伊家，因為被告打電話給伊都是響1聲就掛斷，所以伊知道電話是被告打的；99年11月12日該通電話伊不確定是不是伊撥的，但伊記得伊姊姊曾經打電話去罵被告等語（見原審卷第47頁反面、第48頁、第54頁反面、第55頁）。而細鐸前開雙向通聯紀錄可知，被害人丙○住家之市內電話於99年11月12日18時53分55秒許固有撥打至被告所持用之0000000000號行動電話門號之紀錄，然被告所持用之上開行動電話門號亦曾於前1日即同年月11日22時28分56秒許，撥打至被害人丙○之住處電話。
是綜合前揭雙向通聯紀錄及被害人丙○之證詞足認，丙○雖不記得99年11月12日18時53分55秒許之該通電話究竟是否係其所撥打，惟自99年7月間丙○未再與被告來往之後，確係被告先行於99年11月11日22時28分56秒許撥打電話至被害人丙○住處。因之，本件尚無從排除99年11月12日18時53分55秒許之該通電話，係因被害人丙○或丙○之胞姊不堪被告之騷擾電話，始主動回撥予被告，況縱然為被害人丙○曾於上開時間主動撥打電話予被告，亦難因此即認被害人丙○前開指訴全部不可採信。
末查，被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承：是在
丙○國中二年級升三年級的暑假認識丙○；不知道丙○的年紀，知道她14、5歲等語（見警卷第2頁、第5頁、第6頁；偵卷第22頁、第24頁；原審卷第18頁反面；本院卷㈠第53頁），另被告對於其認識丙○之時間確係98年8月間等情，並不爭執，業如前述，而上開時間實係丙○國中二年級升三年級之暑假，除經被害人丙○證述明確外，並有丙○之代號與真實姓名對照表1紙（見警卷後附證物袋）及其就讀之國中學籍資料在卷可憑（見本院前審卷第62至63頁）；另丙○有告訴被告自己的年紀，被告於一開始即知道丙○之年紀等情，業經被害人丙○證述在卷（見偵卷第15頁、原審卷第42頁），而依我國學制，除非有晚讀、留級或其他特殊事由，就讀國中二年級之學生，年紀應尚未滿16歲，此為一般社會大眾所週知，被告身為智識正常之成年人，自難諉稱不知，從而被告於認識丙○時，其確實明知丙○尚未年滿16歲之事實，亦足認定。
此外，被害人丙○於99年11月23日至○○婦產科診所驗傷，
經內診後，發現其處女膜5點鐘方向確實有陳舊性裂傷，有該診所受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份附卷可稽（見警卷後附證物袋）；另本案經被害人丙○同意而囑託法務部調查局對丙○為測謊鑑定，透過控制問題法、混合問題法等測謊方法，鑑定結果認為丙○對⒈其有被吳景忠摸胸部、⒉吳景忠有用生殖器摩擦伊下體等問題，經測試無情緒波動之反應，研判未說謊之情，亦有法務部調查局100年10月27日調科參字第00000000000號測謊報告書1份在卷足憑（見偵卷第52至59頁），益證被害人丙○上開指訴情節，確屬實情。
雖辯護人以被害人丙○在調查局測謊時，就「被告摸被害人胸部」以及「被告以生殖器摩擦被害人下體的行為」之命題，雖然沒有說謊，但是摸胸部及以生殖器摩擦下體之行為與性交行為不同，法務部調查局所函覆內容已經超出刑法第10條性交行為之定義，因認測謊結果不可憑採云云。惟查，本案係調查局經受臺灣臺南地方法院檢察署囑託鑑定，該署要求鑑定事項為「是否曾與被告吳○○為性行為？」，而「性行為」之定義廣泛，諸如「撫摸胸部」、「用生殖器摩擦下體」等均屬之，為免受測人（即丙○）誤會「性行為」單指「性交行為」，故調查局之測謊問卷始以「你有被吳○○撫摸胸部嗎？」及「吳○○有用生殖器摩擦你的下體嗎？」命題，並無不當等情，有法務部調查局103年3月18日調科叁字第00000000000號函敘明在卷可憑（見本院卷㈠第65頁），而刑法第10條之性交行為定義，係法律名詞用語，與社會通念之性行為涵攝範圍不盡一致，而被害人丙○在受測當時僅係一國中生，對於法律名詞之艱澀用語自難理解，從而施測單位改用受測人較可理解之用語命題，並無不當之處，是自難僅因測謊單位係以較廣泛之性行為用語為命題，即遽認其測謊結果失準而不可採，併此敘明。
綜上事證，堪認被告確有於前揭時地多次對丙○為性交之犯
行，其空言否認，不足採信。本案事證明確，被告犯 行洵 堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。又被告與被害人丙○第1次發生性行為之時間為98年8月間，此後即以每月1次之頻率與被害人丙○發生性行為，最後1次為99年7月間，依上開計算方式，被告對於14歲以上未滿16歲之丙○為性交犯行之次數，總計為12次。被告前揭所為之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪先後共計12次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又因被告本案所犯之罪，各係就被害人年齡為14歲以上未滿16歲為處罰條件，應認係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，依現行兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項但書規定（原兒童及少年福利法第70條第1項但書），自無再適用該條前段規定加重其刑之餘地，附此敘明。
叁、撤銷改判部分：
一、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有單純一罪或裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違法（最高法院99年度台上字第3458號判決參照）。因而法院如就未起訴之部分予以審判，即有未受請求之事項予以判決之違法，應由上級法院將原審關於訴外裁判部分撤銷，因該部分既無訴訟繫屬，僅將此部分撤銷為已足，無庸為任何之諭知。經查：起訴書犯罪事實係記載：「被告吳景忠對被害人丙○為性交行為之頻率為『每月1次』」，已具體指明計算被告犯罪次數之基準及範圍，依起訴書所載之犯罪時間（即自97年8月間某日起至99年7月間某日止）計算被告犯罪次數（即每月1次），若均成罪，亦僅有24次，因而除上開「每月1次」頻率之犯行外，其餘被告所涉此部分之犯罪事實顯然不在原起訴範圍內。本件一審蒞庭檢察官於原審準備程序中，雖有當庭改稱被告對被害人丙○為性交行為之頻率為「每星期1次」（見原審卷第19頁反面），然檢察官僅以言詞為之，並未提出書面並表明追加起訴之旨，其所謂補充更正之論述，並不生起訴或追加起訴之效力，因而法院就該未起訴部分（即被告以「每星期1次」之頻率與丙○為性交行為部分）不得加以審理，應由檢察官另行偵查起訴，始符法制，否則即有訴外裁判之違誤。原審未查，誤就檢察官當庭更正被告對被害人丙○為性交行為之頻率為「每星期一次」，作為本件起訴之基準而予以論罪科刑，諭知被告此部分有罪之科刑判決，自有「訴外裁判」之違誤；㈡另檢察官起訴「被告於97年8月間起至98年7月間止，對於丙○為性交罪」部分，本院認被告被訴此部分無法證明犯罪，應為無罪之諭知（詳後述），原審此部分誤為被告有罪之諭知，亦有所不當。從而被告上訴意旨就其與未滿16歲之女子為性交罪部分否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開訴外裁判部分之瑕疵，亦屬無可維持；另被告主張其無與未滿14歲之女子為性交罪犯行部分，則有理由，是自應由本院將原判決均撤銷改判，而被告定執行部分已失所附麗，應一併撤銷。
二、爰審酌被告行為時已滿50歲，丙○則僅14歲餘，兩人年紀相差懸殊，詎被告為滿足一己之性慾，竟利用丙○年輕識淺，思慮未臻成熟，缺乏完整之性自主決定能力，而對丙○為多次性交行為，所為對於丙○身心健全發展所造成之危害程度非輕，且犯後猶否認犯行，復未取得丙○及其家人之諒解，難認具有悔意，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告自97年8月間某日起至98年6月間止，以每月1次之頻率，與未滿14歲之丙○為性交行為，另於98年7月間，與未滿16歲之丙○為1次性交行為，因認被告另涉犯刑法第227條第1項對未滿14歲女子為性交及同條第3項對已滿14歲以上未滿16歲女子為性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告另於上開時日，有與被害人丙○為性交行為，無非係以被害人丙○於偵查中證述：伊跟被告認識的時間應該是國一下學期，是在97年上半年等語（見偵卷第14頁）；另被告於偵查中亦自承：認識被害人丙○是97年8月伊去溜狗的時候在新營市○○國小認識的，被害人丙○告訴伊是國中二年級要升三年級等語（見偵卷第22頁）為據。經查：被告與被害人丙○認識之時間，被告於警詢時是供稱：「我是在0000-0000就讀國中2年級要升上3年級的暑假快結束的時候認識0000-0000，也就是在97年8月份的時候，在臺南縣新營市○○國小校園內認識的」（見警卷第2頁）；於偵查中亦供稱：「（問：你是如何認識00000000及00000000B？）97年8月我去溜狗的時候在新營市○○國小認識的，00000000及00000000B是去那邊打籃球，00000000告訴我她是○○國中二年級要升三年級」（見偵卷第22頁）；於原審則陳稱：「97年8月丙○放暑假時我們認識，那時丙○國二要升國三。當時我是去○○國小遛狗，因此認識丙○」等語（見原審卷第18頁反面、第130頁反面），被告初雖均供稱其認識被害人丙○之時間係在「97年8月間」，但有陳明當時丙○是「國二要升國三」的暑假，再依被害人女丙○就讀之國中學籍資料（見本院前審卷第62至63頁）可知，丙○是於96年8月1日國中入學，其國二升國三之暑假係為「98年8月間」，足見被告陳述其認識被害人丙○之時間係在「97年
8月間」，且當時是丙○「國二升國三」之暑假，與前揭學籍資料並不相符。而被告於本院時已改稱：伊認識丙○的時間應該是在98年8月份等語（見本院前審卷第39頁、87頁反面至88頁；本院卷㈠第53頁、卷㈡第79頁反面），參核被害人丙○於偵查中係陳證：「（問：你是何時、地認識吳景忠？）96年上半年時我念新營區的○○國中國一下學期的時候，有一天假日，我去新營的○○國小跟我姊姊、弟弟去打籃球，他過來跟我們聊天時認識，他是去那邊溜狗」等語（見偵卷第13頁）；於本院前審中亦陳證：「（問：妳認識當天，妳的弟弟及妳的姊姊是否同時認識被告？）對」等語（見本院前審卷第73頁反面），是由被害人丙○供述其如何認識被告之源由可知，被害人丙○是與其胞姐同一時間認識被告，而證人即丙○胞姐（姓名年籍詳卷）於本院前審時已到庭陳證：「（問：妳認不認識被告吳景忠？）認識」、「（問：妳是否與妳的妹妹丙○及弟弟乙男同一天認識被告的？）對」、「（問：認識的地點在哪裡？）○○國小。（問：當時妳就讀幾年級？）高一吧」、「（問：是不是國三要升高一的暑假？）對」等語明確（見本院前審卷第79頁反面至80頁），再依丙○胞姐就讀之國中學籍資料（見本院卷㈠第63頁）可知，丙○胞姐是於95年國中入學，於98年6月份國中畢業，是依證人即丙○胞姐之證述內容，堪認被害人丙○與被告認識之時間，應係在98年8月間之暑假，較為可採。再者，被害人丙○於原審審理中證述除第1次外，其餘與被告發生性行為之地點均係在被告所駕駛之遊覽車上，且被告並未換過遊覽車等語（見原審卷第44頁反面、第49頁、第51頁反面、第52頁）。而被告任職○○遊覽公司期間，於97年間所駕駛之遊覽車車牌號碼為000-00號、98年間車牌號碼為000-00號、99年間車牌號碼則為000-00號等情，有○○遊覽公司函1紙附卷足憑（見原審卷第28頁）；另由原審依職權所調閱之000-00、000-00及000-00號車號查詢汽車車籍資料3紙（見原審卷第142至144頁）可知，除000-00號遊覽車之引擎號碼為0000-000000號、廠牌三菱、車體藍色外，其餘000-00號與000-00號遊覽車之引擎號碼均為0000-000000號、廠牌MITSUBISHI、車體黃色，亦即000-00號與000-00號遊覽車實際上為同1輛遊覽車（詳附表所示），此部分並經○○遊覽公司負責人○○○確認無誤，有原審公務電話紀錄1紙在卷足參（見原審卷第108頁），且亦為被告所不爭執（見原審卷第132頁）。而依被害人丙○前開所述，其與被告自第2次起之性行為發生地點，均係在同一輛遊覽車上，且車體為黃色，自是指上開000-00號或000-00號該部遊覽車（實際上為同1輛遊覽車）而言。而被告既係於98年間始駕駛○○公司所屬車體為黃色之上開遊覽車，是被告與被害人丙○認識之時間，當係在98年8月間，亦即被害人丙○「國二升國三」當年暑假，較為可採。從而被告與被害人丙○第1次發生性行為之時間，應係在98年8月間，而斯時丙○亦已滿14歲無訛。此外復查無其他積極證據，足認被告有公訴意旨所指自97年8月間某日起至98年6月間止，以每月1次之頻率，與未滿14歲之丙○為性交行為，另於98年7月間，與未滿16歲之丙○為1次性交行為之犯行，此部分犯罪應均屬不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第277條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國103年9月3日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官侯廷昌法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，被告不得上訴，檢察官得上訴。
書記官江佳穎中華民國103年9月3日附表：
┌───┬───────────┬────────┬──────┬─────┬──────┐│車號│車主│廠牌│引擎號碼│出廠年月│被告駕駛年份│├───┼───────────┼────────┼──────┼─────┼──────┤│000-00│○○遊覽車客運有限公司│三菱-藍│0000-000000│97年8月│97年│├───┼───────────┼────────┼──────┼─────┼──────┤│000-00│○○通運有限公司│MITSUBISHI-黃│0000-000000│93年4月│98年│├───┼───────────┼────────┼──────┼─────┼──────┤│000-00│○○通運有限公司│MITSUBISHI-黃│0000-000000│93年4月│99年│└───┴───────────┴────────┴──────┴─────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。