臺灣高等法院臺南分院101年度侵聲再字第126號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年侵聲再字第126號刑事裁定

裁判日期：民國101年11月20日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定101年度侵聲再字第126號聲請人 董嘉豪 上列聲請人因妨害性自主案件，對於最高法院101年度台上字第5000號中華民國101年9月27日暨本院101年度侵上訴字第101號中華民國101年4月17日確定判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第3571號、第一審判決案號：臺灣嘉義地方法院100年度侵訴第30號）聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、查判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之法官有第420條第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之，刑事訴訟法第426條第3項定有明文，次按再審程序為就已確定之判決發現事實上錯誤或有錯誤之虞時所設之救濟方法，故提起再審，原則上應由審理事實之法院管轄，茍非參與原確定判決之法官有刑事訴訟法第420條第5款所載之情形，自不屬於最高法院管轄（最高法院21年聲字第34號判例參照）。本件聲請人於再審聲請狀首行揭示「為最高法院101年度台上字第5000號確定判決暨臺灣高等法院臺南分院101年度侵上訴字第101號刑事確定判決，依法聲請再審事」，揆之前揭說明，仍應由本院管轄，合先說明。
二、聲請意旨略以：㈠聲請人與A女於婚友社認識、交往，彼此聯絡頻繁，有通聯
紀錄可稽，民國100年4月23日凌晨2時23分53秒時，A女主動打電話給聲請人，並一邊主動於MSN上傳網頁，顯示兩人聊天熱絡，有MSN通話紀錄可憑，100年4月23日上午9時46分33秒，A女更主動致電聲請人欲跟聲請人出遊。
㈡23日事發當日晚上回程在車上兩人雖爭吵，但A女於隔日白
天仍希望邀聲請人見面，意圖挽回感情，因聲請人工作忙錄不能赴約，造成A女更加生氣，再度電話邀約，此時聲請人萌生退意，欲與A女分手，A女因此心生不滿多次致電聲請人，欲向聲請人索討金錢，否則就要告聲請人，均有通聯紀錄可按。
㈢案發時聲請人因要再過一星期才能見面，遂要求擁抱，經A
女同意，過程中A女脫下眼鏡方便接吻，聲請人進而試圖解開胸罩及撫摸下體，過程中A女均無抗拒，直至聲請人壓到A女左手，A女喊痛為止，有兩人MSN對話紀錄可稽，聲請人始終係就「一個禮拜見面一次導致兩人又吵架」乙事道歉，並非就猥褻A女自承犯大錯，歷審判決僅採A女提出斷章取義之MSN紀錄，漏未斟酌對話全部始末，係屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「審判時未經注意」之確實新證據。
㈣A女在兩人認識期間固曾表達不要肉體接觸之意，惟同時亦
有許多欲拒還迎之曖昧詞語，且A女在兩人交往中處於優勢地位，聲請人陷於熱戀，對其始終順從，主觀上認兩人情投意合，因此意亂情迷，無法明確分辨A女之真意，對於A女是否同意可以進一步發展陷入錯誤，並無強制猥褻之故意，歷審捨棄MSN全部對話意旨，有重要證據未予審酌。
㈤本件既有於原確定判決審判時未經提出之前開通聯紀錄，復
有已提出而未注意之MSN紀錄與手機簡訊等新證據，爰依法刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審。
三、經查：㈠按再審制度，係就確定判決認定事實錯誤而設之救濟方法，
故聲請再審，應以實體確定判決為對象，對於程序上之判決，自無聲請再審之可言(最高法院72年台抗字第270號判例意旨參照）。聲請人前因妨害性自主案件，經本院101年度侵上訴字第101號判決論處聲請人強制猥褻罪刑，聲請人不服上訴最高法院，經最高法院以101年度台上字第5000號判決從程序上駁回其上訴，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，並經本院調取前開案卷核閱無訛，聲請人對最高法院101年度台上字第5000號判決確定，聲請再審，係對最高法院上開程序判決聲請再審，此部分聲請於法不合。
㈡聲請人對本院前開確定判決聲請再審部分，經查：
1.按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款固定有明文。惟刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見(即「嶄新性」)，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者（即「確實性」）為限，若尚須經勘驗查證程序，而顯然不足以推翻原確定判決所憑之證據，或於事實審法院判決前，已為當事人所知悉之事項，即非該款所謂確實之新證據。
2.聲請人與A女於婚友社認識，處交往狀態並通聯頻繁，100年4月23日事發後至同年月24日間並有多次通話紀錄，固提出其所有0000000000號行動電話100年4月10日至100年5月1日之通聯紀錄為證，惟該通聯紀錄既是聲請人所有行動電話之通聯紀錄，即非聲請人於事實審法院判決前所不知之新證據，且該通聯紀錄並無對話內容，除僅能證明兩人通話頻繁以外，並不足以證明聲請人於100年4月23日晚上11時許，在車上對A女為猥褻行為後，A女有因不滿聲請人欲分手，或藉故要求補習費無著，而騷擾聲請人之情，其通聯對話內容為何，非經調查無以確認，況聲請人與A女於案發後確有頻繁以MSN及簡訊通聯，就案件發生經過多所爭執乙節，亦有聲請人提出之MSN紀錄及手機簡訊可憑，則前開通聯紀錄亦有可能為此，是縱認其是於本院判決前已存在而未及提出之證據，然其上開通聯內容是否確如聲請人所述，非經調查，亦不能辨其真偽，顯非足以動搖原確定判決，與確實新證據之「確實性」不符。
3.至聲請人提出之MSN紀錄及手機簡訊等證據聲請人於原確定判決前已提出，業經其自承在卷，並經調取前開本院101年度侵上訴字第101號卷宗核閱無訛，而關於前開證據資料不足為聲請人有利之認定，亦經本院於101年度侵上訴字第101號判決書理由欄之二、㈣至㈤，及理由欄之三、
㈠、㈤，詳述其不採或不足為聲請人有利認定之理由，聲請人聲請再審，提出前開於事實審法院已審酌之證據，自不符前開所指「發現確實之新證據」之再審理由。
四、綜上所述，再審聲請人確有強制猥褻犯行，已經判決確定在案。其對最高法院前開程序判決聲請再審，與法不合，對本院前開實體確定判決聲請再審理由及所提之證據，均非屬確實之新證據，且不足以動搖原確定判決之認定，不合於刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件，揆之上開說明，本件再審之聲請不合法亦無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法依刑事訴訟法第433條、第434條，裁定如主文。
中華民國101年11月20日
刑事第七庭審判長法官陳顯榮
法官吳勇輝法官高榮宏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官林宛妮中華民國101年11月20日