臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第1120號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第1120號刑事判決

裁判日期：民國101年11月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第1120號上訴人即被告 盧毓芳 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度訴字第552號中華民國101年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度毒偵字第1029號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第361條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而提起上訴者，應提出上訴書狀，並敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，而應認其上訴為不合法律上之程式（最高法院97年度台上字第892號判決、97年度台上字第3267號判決意旨及法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點參照），俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。
二、上訴人即被告上訴意旨以：因伊離婚又獨自扶養二女一男，小孩父親因案入獄服刑，又因小孩祖父母無能力代為照顧伊三名子女，伊也深深感到自責懊悔，請庭上給予一次緩起訴之機會，讓伊有照顧孩子及盡應盡之責，希望給予輕判云云。
三、本件經原審審理後認被告盧毓芳前因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，因認無繼續戒治之必要，於民國96年5月9日釋放停止戒治，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於同年6月23日，以96年度戒毒偵字第33號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經原審法院以97年度嘉簡字第459號判處有期徒刑5月確定，於98年1月11日執行完畢。復因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以97年度訴字第1110號判處應執行有期徒刑1年1月，經本院駁回上訴確定。又因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以99年度訴字第290號判處有期徒刑7月確定，上開二案接續執行，於100年8月12日縮短刑期假釋出監，於100年10月30日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品之犯意，於101年4月24日14時許，在嘉義縣民雄鄉豐收村某處，以將第一級毒品海洛因摻水放進注射針筒再以注射針筒注射手臂靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年4月27日8時5分許，為警強制其到案採集尿液送驗，檢驗結果呈鴉片類陽性反應等情。係以上開事實，業據被告坦承不諱，且其施用毒品犯行，於101年4月27日8時5分許，經警對其採集尿液送驗，檢驗結果確呈鴉片類陽性反應，並有長榮大學101年5月9日確認報告、臺灣嘉義地方法院檢察署強制應受尿液採驗人到場（強制採驗尿液）許可書、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表在卷可稽等為依據。被告於警詢及原審審理中供稱其所施用之毒品係向 王聰裕 購買等語，其有為上揭檢舉之情。惟經原審函詢臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官，經回覆：被告王聰裕違反毒品危害防制條例案件，係據另案被告 王韋勝 供述其買受第一級毒品海洛因之上游來源，始行掌握被告王聰裕用以販賣毒品所持有之手機門號，因而聲請監聽循線查獲，是本案之查獲應與盧毓芳之供述無關等語，有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官意見書在卷可參，因認被告並無「供出毒品來源，『因而查獲』其他正犯或共犯者」之情況，是以說明被告尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告有犯罪事實欄所述之犯行，經判處有期徒刑以上之罪，於100年10月30日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。並審酌被告曾因施用毒品經強制戒治及判處罪刑，仍未能徹底戒絕毒品，而再犯本案，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被告坦承犯行、犯後態度尚稱良好，二專畢業之教育程度、於檳榔攤工作、離婚獨自扶養3名小孩及家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑柒月。本院經核原審已詳敘認定事實所憑證據、認定理由及量刑依據。從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。被告雖以上開理由提起上訴，請求撤銷改判從輕量刑云云。
四、惟按：㈠上訴人即被告上訴意旨以渠「因離婚又獨自扶養二女一男
，小孩父親因案入獄服刑，又因小孩祖父母無能力代為照顧伊三名子女」云云。然就此原審於審酌時已稱「被告二專畢業之教育程度、於檳榔攤工作、離婚獨自扶養3名小孩及家庭經濟狀況勉持等情狀」，顯就此原審判決已加以審酌。
㈡被告復以「伊也深深感到自責懊悔，請庭上給予一次緩起
訴之機會，讓伊有照顧孩子及盡應盡之責」云云。就此原審亦說明「被告坦承犯行、犯後態度尚稱良好」等語，是該部分原審亦已加以說明審酌。至於請求緩起訴云云，按「被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，【檢察官】參酌刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定一年以上三年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算。」刑事訴訟法第253條之1第1項固定有明文，然該緩起訴處分係在【檢察官】偵查結果符合該要件始有該條之適用，本案業經檢察官起訴，已係法院審判中自無該條之適用，被告為該請求於法不合。
㈢被告請求「希望給予輕判」云云，似認原審量刑過重。然
按刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重之違誤。查被告前因施用毒品案件，分別於98年1月11日及100年10月30日執行完畢，構成累犯已見前述；另按犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑。查本件原審僅判處有期徒刑柒月，已係最輕量刑。是以原審綜合各情而為上開量刑，係在法定範圍之內予以量定，且其客觀上並無明顯濫權之情形者，應屬法院得依職權自由裁量之事項，並無量刑過重不當之違失，附此指明。
五、綜上所述，本件被告提起上訴，並未具體指摘原判決關於認定事實、適用法律及其量刑，有何違法或不當之處，自難認係屬依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，而具體指摘。且原審並就其上開量刑須斟酌之情狀，詳為考量及審酌，而宣告如上揭所示之刑，並無量刑失重違法之處，亦堪稱允當，被告前揭上訴意旨，尚與具體理由不相當。從而，揆諸前揭說明，被告之上訴顯不合法律上之程式，爰依刑事訴訟法第367條前段之規定，駁回其上訴，並不經言詞辯論為之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中華民國101年11月20日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳連發法官楊明章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉清洪中華民國101年11月20日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。