裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第337號刑事判決
裁判日期：民國109年08月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第337號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告張凱翔選任辯護人陳孟彥律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第26154號），本院判決如下：
主文張凱翔販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
未扣案犯罪所得新臺幣玖萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、張凱翔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得持有、販賣，於民國106年4月28日某時，經 何奕緯 告知何奕緯之下游買家 黃盟凱 有意購買甲基安非他命，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，由黃盟凱於同日上午11時17分許，將毒品價金新臺幣（下同）16萬元，匯款至張凱翔所申設之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（下稱中華郵政帳戶），張凱翔、何奕緯確定入款後，張凱翔隨即於同日下午1時40分許，至何奕緯位在桃園市○○區○○街（地址詳卷）住處，交付甲基安非他命1包（約7兩重）予何奕緯，並退還因毒品現貨數量不足之退款7萬元予何奕緯。
二、案經宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告張凱翔、辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據均表示同意有證據能力，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據，應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即另案被告何奕緯、黃盟凱於警詢及偵查中之證述情節相符（見偵卷第33至37頁、第39至43頁、第46至52頁、第55至57頁、第58至61頁、第148頁反面至第150頁反面、第151至
154頁、第165頁反面至第166頁反面、第170至171頁、第231至232頁、第236至237頁），且有彰化銀行定存轉期取息憑條、彰化銀行匯款申請書、中華郵政帳戶客戶基本資料、印鑑卡、彰化銀行帳號00000000000000號個人戶顧客印鑑卡、顧客資料卡、客戶基本資料、臺灣宜蘭地方法院通訊監察書、通訊監察譯文、臺灣桃園地方檢察署檢察官107年度偵字第10833號起訴書、臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第105號判決書、通聯調閱查詢單、中華郵政帳戶交易往來明細表、本院107年度訴字第690號判決書在卷足憑（見偵卷第69、72至82、131、136至
142、157、177至181頁、本院卷第109至112頁），足認被告自白與事實相符，堪以認定。
（二）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告與毒品買受人何奕緯、黃盟凱間，未見有何至親或有特殊情誼，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告豈有甘冒遭警查緝之風險而為販賣毒品之違法行為，是被告本案販賣第二級毒品予何奕緯，確係有利可圖，而主觀上具有營利之意圖甚明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例於被告本案行為後修正，並於109年
7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」、「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例規定並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例之規定，合先敘明。
（二）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告前因幫助持有第二級毒品案件，經本院以102年度訴字第366號判決判處有期徒刑3月確定，於104年2月3日易科罰金執行完畢；又因施用第二級毒品案件，經本院以101年度審易字第886號判決判處有期徒刑7月確定，於102年6月4日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告上開執行完畢之案件與本案均為毒品案件，犯罪類型亦相似，顯見被告對前開已執行完畢之刑罰反應力薄弱，主觀惡性較重，依罪刑相當原則，本院認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項之規定，除無期徒刑部分不得加重外，加重其刑。
（四）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。經查被告就販賣第二級毒品犯行，業於偵查及審理時均已自白（見偵卷第8至10、195至196頁反面、本院卷第87至93、129頁），應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（五）按犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263號解釋意旨參照）。從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨參照）。茲念及被告販賣第二級毒品之罪為最輕本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，而被告販賣之對象僅有何奕緯1人，且其販賣毒品數量非鉅，價錢不高，就其販賣對象、次數及時間、犯罪動機、手段、所獲利益、惡性、對社會秩序與國民健康之危害程度觀之，較諸專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，大量販入毒品轉售牟取暴利，仰賴販賣毒品予不特定人從中獲利，生活奢華之毒梟有別，法重情輕，是依被告實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目的，倘科以前揭法定最低度之刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法遞減之。
（六）末按刑有加重及減輕者，先加後減，為刑法第71條第1項所明定；故若有依法應加重減輕其刑之事由者，必須先予加重，然後再就加重後之刑予以減輕，此項加減之先後次序，為法律強制規定，法院並無裁量之餘地。惟在所犯係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪之場合，若有加重及減輕其刑之事由者，依同法第64條第1項、第65條第1項之規定，既不得加重其刑，則法院僅能依法減輕其刑；自不得違反上述規定，先予減輕後再予加重（最高法院94年度台上字第3421號判決意旨參照）。是以被告所犯販賣第二級毒品犯行，除無期徒刑部分外，先加後減之。
（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告對於毒品之危害及販賣第二級毒品之違法性，當有明確認識，且被告身體健全，不思以正當職業謀生，詎仍無視法令禁制，販賣第二級毒品予牟利，戕害他人身心健康，助長毒品散布流通，且危害社會治安，明知此為法所嚴禁，仍鋌而走險為之，所為應予非難，惟考量被告犯後坦承犯行，知所悔悟，態度尚可，兼衡自陳之高職畢業之智識程度，從事水電工，每月收入約3萬至3萬5000元，未婚無子，與母親同住等家庭生活狀況、販賣毒品之數量、價格，及其犯罪之動機、目的、手段、品行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告係以9萬元之代價，販賣甲基安非他命7兩予何奕緯等情，業據被告坦承不諱。是以，被告販賣第二級毒品甲基安他命之犯罪所得為
9萬元，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，然因未據扣案，依同法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前），刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉昱吟提起公訴，檢察官吳怡蒨到庭執行職務。
中華民國109年8月13日
刑事第一庭審判長法官劉為丕
法官陳炫谷法官陳昭仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官洪郁筑中華民國109年8月13日附錄本判決論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。