裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4170號刑事判決
裁判日期：民國110年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4170號上訴人即被告 張凱翔 （原姓名： 張昌華 ）選任辯護人 陳孟彥 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第337號，中華民國109年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第26154號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張凱翔販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣玖萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、張凱翔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國106年4月28日某時，與 何奕緯 聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命500公克與何奕緯之事宜後，由 黃盟凱 依何奕緯之指示，於105年4月28日11時17分許，將毒品價金新臺幣（下同）16萬元，匯款至張凱翔向中華郵政股份有限公司申設帳號00000000000000號帳戶，張凱翔、何奕緯確定入款後，張凱翔即於同日13時40分許，攜帶甲基安非他命1包（約7兩重、250公克），至何奕緯位在桃園市○○區○○街000號6樓住處內，將該甲基安非他命1包（約7兩重、250公克）販賣與何奕緯，又因所販賣之甲基安非他命不足原約定之之數量，張凱翔另退款7萬元與何奕緯，張凱翔則取得9萬元價金。
二、案經宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告張凱翔（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人對於證據能力無爭執，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第71至75、141至149頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見偵26154卷第7至10頁，訴337卷第88、129頁，本院卷第147頁），核與證人何奕緯（下逕稱姓名）證稱：我給證人黃盟凱（下逕稱姓名）上開帳戶帳號，叫黃盟凱將款項匯入，待黃盟凱匯款後，我才向被告拿7兩安他命，再搭客運至羅東，在某汽車旅館內與黃盟凱碰面交付毒品，本來黃盟凱是要向我買半斤安非他命，但因數量不足，所以我退還7萬元給黃盟凱，是我自己賣的，不是幫被告賣毒品，被告單純是我的毒品上游，他跟黃盟凱間沒有聯繫，我不知道被告毒品來源為何等語（見26154卷第231頁正反面），及黃盟凱證稱：我與跟何奕緯於106年4月28日通話，提及要跟何奕緯買安非他命500公克，當天中午我依何奕緯指示，先以我彰化銀行帳戶匯款16或18萬元至上開帳戶，嗣於同日16、17時許，我跟何奕緯在羅東火車站見面後，一同到新堡汽車旅館，何奕緯說拿到的安非他命重量不夠、只有約250公克，所以把我多付的錢還給我，我忘了他退給我多少錢等語（見偵26154卷第165頁反面至166頁反面、236頁反面）相符。
二、此外，復有彰化銀行定存轉期取息憑條、匯款申請書照片各1份（見偵26154卷第69頁）、被告所有之中華郵政帳號00000000000000號帳戶客戶基本資料、印鑑卡、交易清單各1份（見偵26154卷第70至71、177頁反面）、黃盟凱所有之彰化銀行帳號00000000000000號帳戶個人戶顧客印鑑卡、顧客資料卡、客戶基本資料各1份（見偵26154卷第72至77頁）、臺灣宜蘭地方法院106年度聲監續字第146號通訊監察書、通訊監察譯文各1份（見偵26154卷第158至161頁）、通聯調閱查詢單1份（見偵26154卷第157頁正反面）、臺灣桃園地方法院107年度訴字第690號判決1份（見訴337卷第109至112頁）在卷可稽，足認被告任意性之自白與事實相符。堪認本案應係被告於上開時、地，以9萬元販賣第二級毒品甲基安非他命1包（約7兩重）與何奕緯。
三、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查，黃盟凱於106年4月28日13時5分1秒匯款16萬元至上開帳戶，被告於同日17時8分49秒自上開帳戶提領14萬5,000元，有上開歷史交易清單1份在卷可參，又被告已退款7萬元與何奕緯乙情，為被告供承明確（見訴337卷第129頁），復為何奕緯所不否認（見偵26154卷第231頁反面），況被告與何奕緯並非至親，竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，於上開時間，攜帶第二級毒品甲基安非他命1包至何奕緯住處，販賣與何奕緯並收取對價，顯見本案販賣毒品犯行，對被告屬有利可圖始願為之，被告就本案犯行，有從中獲利之意圖甚明。
四、綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經總統於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，其中㈠修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後新法將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，修正後之新法未較有利於被告，經比較新舊法結果，自適用行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定；㈡修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後新法規定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪之被告，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前舊法除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。經綜合比較，以修正前毒品危害防制條例有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告前因違反毒品危害防制條例（幫助持有第二級毒品）案件，經臺灣桃園地方法院以102年度訴字第366號判決判處有期徒刑3月確定，於104年2月3日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可參。被告於前開執行完畢後5年內，故意再為本件犯行，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，經審酌本案本質亦包括持有第二級毒品，與前案幫助持有第二級毒品罪質相近、犯罪情節、被告一切情狀及所應負擔之罪責，暨其顯未因前案有期徒刑執行完畢而心生警惕，謹慎行事，反而漠視法紀而再犯，足徵其具有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情狀，而有加重其刑之必要，除無期徒刑部分不得加重外，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。辯護人辯稱：不應論以累犯云云（見本院卷第155頁），顯不可採。
四、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，均自白上開犯行（已如前述），爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，除無期徒刑部分不得加重外，依法先加後減之。
五、又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，毒品對社會風氣及治安危害重大，屬於政府嚴加查緝之違禁物，且近來毒品氾濫，嚴重危害社會治安，被告明知販賣毒品係屬違法且為重罪，且被告時值青壯，四肢健全，顯無不能謀生之情事，竟貪圖不法獲利而為本案犯刑，實值譴責，且所販賣之第二級毒品重量約7兩，數量非少，且為毒販何奕緯之上游，其行為之不法內涵顯非輕微，又被告犯行業經依刑法第47條第1項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定加重及減輕其刑，並無縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，在客觀上尚不足以引起一般人同情，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原判決認被告之犯行，罪證明確，予以論科，固非無見。惟被告本件犯行應無適用刑法第59條規定酌減其刑，原審未察，逕援引該規定減輕其刑，要非妥適。被告上訴意旨請求從輕量刑云云，固無理由，雖上訴意旨未及於此，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。又原判決係因適用法條不當而撤銷之，依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，不受不利益變更禁止原則之拘束，附此敘明。
二、爰審酌被告對於毒品之危害及販賣第二級毒品之違法性，當有明確認識，且被告身體健全，不思以正當職業謀生，詎仍無視法令禁制，販賣第二級毒品予牟利，戕害他人身心健康，助長毒品散布流通，且危害社會治安，明知此為法所嚴禁，仍鋌而走險為之，所為應予非難，惟考量被告犯後坦承犯行，知所悔悟，態度尚可，兼衡被告係高職畢業之智識程度，與母親同住、職業為水電工等家庭狀況（見本院卷第148頁），販賣毒品之數量為約7兩、價格9萬元，及其犯罪之動機、目的、手段、品行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1
項前段、第3項分別定有明文。經查，被告就本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得為9萬元（已如前述），參以證人 李志鵬 （下逕稱姓名）否認被告曾以9萬元向其購買甲基安非他命等語（見偵26154卷第16至17、201頁正反面），不能證明被告收取價金9萬元後交付李志鵬，且均未經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。辯護人辯稱：依被告供稱已將所收取之買賣價金9萬元全數交與毒品上游李志鵬，被告無事實上處分權、不應沒收此部分犯罪所得云云（見本院卷第31、147、159頁），顯不可採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉昱吟提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國110年4月20日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官廖建瑜法官蔡如惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國110年4月21日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。