裁判字號：最高法院96年台上字第2921號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二九二一號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
230之5號乙○○
230之5號上列二人共同選任辯護人 張績寶 律師上訴人即被告丙○○男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台中縣○○鄉○○路○○○號選任辯護人 林志忠 律師上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年一月二十五日第二審判決（九十五年度選上訴字第二一二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度選偵字第九、一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（即上訴人即被告乙○○部分）：本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○係父子關係，甲○○係台中縣霧峰鄉（下稱霧峰鄉）第十五屆鄉長選舉之候選人，乙○○於該次競選期間，明知其並未掌握確切之證據可資證明另一鄉長候選人 曾瑞昌 前於擔任霧峰鄉長期間，有利用鄉長職權將自己農地變更為建地，藉此牟利之事實，竟意圖使曾瑞昌不當選，於民國九十四年十二月三日前十一月下旬某日，與其他已成年不詳姓名之競選團隊成員，基於犯意聯絡及行為分擔，製作載有「曾先生二十年選５次鄉長為的是什麼？他還有許多農地還沒有變建地？這只會讓霧峰的未來愈走愈窄」等不實內容之傳單，並由乙○○於九十四年十一月二十二日凌晨四時許，前往中國時報霧峰辦事處，委託不知情之中國時報霧峰區派報主任 黃俊義 夾報派送七千份，而以文字散布謠言之方式，影響該區選民對於曾瑞昌品德操守判斷之正確性，足以生損害於曾瑞昌等情。因而維持第一審關於論處乙○○共同意圖使候選人不當選，以文字散布謠言，足以生損害於他人罪刑部分之判決，駁回檢察官及乙○○就該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決認定乙○○之前揭犯行，係以乙○○所共同製作散布之上開傳單內載：「曾先生二十年選５次鄉長為的是什麼？他還有許多農地還沒有變建地？」等，雖係疑問句，然綜合前後之文義觀之，已足使人產生曾瑞昌前於擔任鄉長任內，有利用職權將自己農地變為建地之紀錄，其本次參選，係為達繼續將自己農地變為建地目的之不良印象。而經原審依被告乙○○之聲請調閱相關土地之土地謄本、地籍圖及福新路之開闢計畫等，均未能從中發現曾瑞昌確有利用職權，將自己農地變更地目為建地之事實，乙○○就此亦未舉證以實其說（原判決第五頁第十七至二十六行），為其主要論據之一。然乙○○於原審具狀辯稱：依相關土地登記簿謄本等之記載，曾瑞昌於六十七年間，購入台中縣○○鄉○○段丁台小段第一八二－一地號土地，當時該土地之地目為「田」，並編定為「特定農業區營牧用地」。嗣該筆土地於七十九年曾瑞昌擔任霧峰鄉長期間，使用種類變更為「鄉村區乙種建築用地」，其後該筆土地經分割為數筆土地，並變更地目為建地，曾瑞昌迄仍擁有該一八二－一地號土地，及自該土地分割出來之同段第一八二－四三號土地，而該等土地之使用地類別均為「乙種建築用地」（原審卷第一宗第八十三至八十四頁），並提出相關之土地登記簿謄本（同上卷第九十一至九十七頁）為證。乙○○上開辯解各情及所提出之證據是否屬實，其與乙○○是否有檢察官所指之上開犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調釐清，即以乙○○就此未舉證以實其說等情為由，逕為不利乙○○之認定，致乙○○上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，難昭折服。㈡、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決於事實欄一、㈡認定記載：乙○○意圖使曾瑞昌不當選，而於九十四年十二月三日前十一月下旬某日，與其他已成年不詳姓名之競選團隊成員，基於犯意聯絡及行為分擔，製作載有「曾先生二十年選５次鄉長為的是什麼？他還有許多農地還沒有變建地？這只會讓霧峰的未來愈走愈窄」等不實內容之傳單等情。然上情為乙○○所否認，辯稱：上開傳單並非伊所製作，伊係在競選總部擔任打雜工作，人家叫伊送伊就送，伊並不清楚傳單內容等語（原判決第三頁第八至十行）。乃原判決理由欄僅論述說明：上開傳單係乙○○親自交付中國時報人員夾報派送，且該傳單又係彩色印刷內容醒目，上開內容並列於該傳單之最上方，乙○○對於該傳單之內容，自無不知之理（原判決第五頁第十五至十七行）等情，而未說明經由何項調查及有何證據，堪認乙○○確有參與上開傳單之製作，致乙○○上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。乙○○上訴意旨指摘原判決關於其部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、上訴駁回部分（即檢察官、上訴人即被告甲○○、丙○○上訴部分）：
㈠、檢察官對被告三人上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、甲○○係霧峰鄉第十五屆鄉長選舉之候選人；乙○○為甲○○之子，亦深入選舉事務之推動；丙○○為甲○○競選總部後援會總會長，全力襄助及督導該次鄉長競選工作，則被告三人對甲○○選舉陣營之競選手段及內容，尚難諉為不知。又原判決事實欄一、㈠至㈢所認定之各該犯罪事實，其犯罪時間甚為接近，且原判決事實欄一、㈠、㈢所認定之事實，均係傳播散布對手曾瑞昌已經在買票，彼等所稱買票金額並屬相同，甲○○與丙○○就傳播散布不實之事等犯行，彼此間顯互有犯意聯絡及行為分擔。乃原判決認定被告三人就原判決事實欄一、㈠至㈢所載之各該犯行，彼此間並無犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，於法有違。㈡、台中縣霧峰鄉第十五屆鄉長選舉之選舉公報，乃公開之文件，其內容甚為詳盡，倘對之有所疑義，自應善盡求證義務後，始可加以評論。依該選舉公報曾瑞昌政見欄記載：「……十三、低收入戶：㈠、……㈡、七十歲以上老人營養費每人月發放新台幣（下同）三千元……」等情以觀，顯見曾瑞昌僅表示低收入戶之七十歲以上老人始可領取三千元營養費。乃被告三人未向霧峰鄉公所查證，即在彼等製作之廣告宣傳單上以「為了我們下一代」為標題部分，謾指曾瑞昌信口開河欺騙霧峰鄉民，自構成公職人員選舉罷免法第九十二條之罪。乃原判決就該部分併為有利被告等之說明，於法有違。㈢、被告等製作之廣告宣傳單上以「農民內心在滴血」為標題部分，因「益全香米」係霧峰鄉名產，而該香米之稻殼呈現變黑不飽穗之現象，並非由曾瑞昌所爆料，而是新聞記者自行發覺，為瞭解狀況，而與曾瑞昌及議員 江勝雄 等人私下討論相關情形，其間曾瑞昌未曾表示該批遭污染之香米已無法食用等情。乃被告等人就上情未查證實情，僅憑台灣時報相關報導之內容，即製作「作秀不是專長，檢舉更不是美德，爆料偏差誰負責？香米滯銷農民慘！……為了個人選舉作秀，……收益嚴重受損」等內容之廣告傳單，自足生損害於曾瑞昌。乃原判決說明上情應屬對公共利益事項之適當評論，而為有利被告等之論斷，於法有違等語。
惟查原判決維持第一審論處甲○○、乙○○共同意圖使候選人不當選，以文字散布謠言，足以生損害於他人；丙○○意圖使候選人不當選，以演講傳播不實之事，足以生損害於他人罪刑之判決，駁回檢察官及被告三人在第二審之上訴。併於理由欄敘明：曾瑞昌雖就未經檢察官起訴之傳單，其中標題為「為了我們下一代」、「農民內心在滴血」等內容部分，認被告等所為亦屬犯罪而請求併予審理。然查㈠、傳單標題為「為了我們下一代」部分，其內容為：「……全鄉70歲以上老人約4280位，一個月需1284萬，一年需15408萬。咱們真可憐，債留子孫、信用破產、污染下一代的心靈」，其所載「全鄉70歲以上老人」等情，與曾瑞昌於選舉公報上所提政見第十三項內容：「低收入戶：㈠、子女教育費及午餐費全額補助。㈡、七十歲以上老人營養費每人月發三千元」，二者雖有差異。然查霧峰鄉九十四年度七十歲以上之老人共計四千二百九十六人，而屬低收入戶之七十歲以上老人則僅二十二人，有台中縣霧峰鄉公所相關函文可稽。參酌政見訴求之對象通常具有普及性，俾能獲得多數選民認同而獲得勝選；曾瑞昌於選舉公報所提政見第十三項，其低收入戶之字句緊接著為「子女教育費及午餐費全額補助」，之後使用句點，繼再記載「七十歲以上老人營養費每人月發三千元」等內容，其於文字之鋪陳上亦容易使人誤看。則上開傳單內容誤認曾瑞昌係以全鄉七十歲以上老人，為發放營養費三千元之對象，於情理上尚非全無可能。又霧峰鄉九十四年度歲入決算金額為二億九千四百七十二萬一千一百九十元，歲出決算金額為三億一千一百五十一萬二千四百九十四元，有縣霧峰鄉總決算書影本可憑，則縱以傳單上所載結餘係六百萬元而言，其俱無從或不足以支應傳單上所誤認人數之營養費支出，尚難認乙○○有虛捏事實誹謗曾瑞昌之故意。㈡、傳單標題為「農民內心在滴血」部分，其內容為：「作秀不是專長，作秀更不是美德。爆料偏差誰負責？香米滯銷農民慘！霧峰益全香米稻穗變色，未經農業、環保專家採樣化驗鑑定前，為了個人選舉作秀，新聞媒體大肆報導，全鄉栽種面積約700公頃的益全香米，一夕之間信用、收益嚴重受損，全鄉農民損失慘重，無語問蒼天」。而乙○○就上情已提出九十四年十一月四日台灣時報相關報導影本為據，而稽諸上開報導內容確載及「曾瑞昌表示，這批疑遭污染的益全稻米已無法食用……」等情，並將曾瑞昌攝於稻田內之照片附於該報導中，且於曾瑞昌照片上另以較大字體記載「污染稻米」等情。而益全香米為霧峰鄉重要作物，該香米稻殼變色之原因，及是否遭污染而無法食用，若未經專業人員調查並採樣鑑定，難以遽下結論，曾瑞昌並非此領域之專業人員，則乙○○與傳單之製作者秉於上開報導內容，認曾瑞昌此舉有損農民權益而為上開言論，應屬對公共利益之事為適當之評論，尚難認乙○○就上情有何違法情事等情。因而維持第一審論處被告三人上開罪刑之判決，已就其上開於理由欄併予敘明部分，說明其所憑之證據及其論斷之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合上述各項證據資料就上開併予敘明部分，論斷說明不能認乙○○就該部分有何違法情事，乃屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。檢察官上訴意旨㈡、㈢漫加指摘原判決就上開部分之採證於法有違，被告等就原判決該併予敘明部分，亦有違反公職人員選舉罷免法第九十二條之犯行云云，並非有據。又檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。檢察官於起訴書中並未指被告三人就原判決事實欄一、㈠至㈢所載之犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係。原判決於卷內並無證據足資證明上情之情形下，未認定被告三人就原判決事實欄一、㈠至㈢所載之犯行，其彼此間為具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，不得任意指為違法；檢察官上訴意旨㈠任意為不利被告三人之推論，亦非有據。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，及原審已調查說明之事項，漫加指摘與經驗法則及論理法則有違云云，其與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是檢察官此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、上訴人即被告甲○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○於原審已辯明系爭選舉係「三合一選舉」，並非僅有台中縣霧峰鄉之鄉長選舉，因而除甲○○以外之各該候選人，並非僅有曾瑞昌一人，故原判決事實欄一、㈠所載之懸賞廣告並無特定性，其懸賞之對象係「三合一選舉」中之所有候選人，且上情亦未對曾瑞昌造成損害。乃原判決就甲○○上開有利之辯解，未說明其何以不能為有利甲○○論斷之理由，於法有違。㈡、上開懸賞廣告內容記載：「為端正選風甲○○特別提供五十萬元查賄獎金，不管發現 慶宗 或其他候選人有買票行為，只要您檢舉查證屬實，即發給50萬元查賄獎金，鄉親若發現賄選行為請利用檢舉專線：00000000，讓我們共同為端正選舉風氣而努力」等情，核其內容係屬民法之懸賞廣告，且該次「三合一選舉」時，地方上關於賄選之傳聞甚囂塵上，並據證人 徐麗蘭 、 童俊欽 、 施坤欣 供述明確，甲○○僅係提出其合理之懷疑，並未故意虛構或捏造事實。況選舉文宣難免有驚人之語，甲○○亦無使曾瑞昌不當選之意圖，所為並不構成公職人員選舉罷免法第九十二條之罪。乃原判決就上情未詳予斟酌，而為不利甲○○之認定，於法有違等語。
惟查原判決認定甲○○有原判決事實欄所載之共同意圖使候選人不當選，以文字散布謠言，足以生損害於他人犯行，係以訊據甲○○雖否認有何犯行，辯稱：伊印製懸賞廣告的目的是為了要端正選風，希望大家清白競選云云。然查甲○○供承上開懸賞廣告為伊所製作，而其內容載有「親愛的鄉親啊～據說某位候選人已經開始買票了。一票＄1000、＄2000地在買，您收到了嗎？」等情，曾瑞昌並提出張貼該懸賞廣告之照片五張附卷可稽。參酌霧峰鄉第十五屆鄉長選舉，候選人僅有甲○○與曾瑞昌二人，而上開懸賞廣告既為甲○○方面所製作，且甲○○並在其上親筆簽名，則其上所載之「某位候選人」自非甲○○，而顯係影射另一候選人曾瑞昌，以一票一千元或二千元之價格進行賄選。又證人徐麗蘭供述各情無從查證，其供述各情是否屬實，已非無疑。且縱認徐麗蘭供述各情屬實，其所供述之內容亦非明確，亦無從證明坊間傳聞之真實性如何，乃甲○○未經查證，即逕散布懸賞廣告影射曾瑞昌買票，堪認其主觀上有使曾瑞昌不當選之意圖。另參酌證人童俊欽、施坤欣供述各情，彼等均無法提供賄選傳聞消息之來源，彼等供述是否屬實，已非無疑。又童俊欽供稱：甲○○於此次選舉請伊製作選舉看板；施坤欣供稱：甲○○為伊舅舅，彼等與甲○○關係密切，彼等供述各情尚難為有利於甲○○之論斷。甲○○否認辯解各情，係屬事後卸責之詞，不足採信等情予以綜合判斷。因而維持第一審關於論處甲○○共同意圖使候選人不當選，以文字散布謠言，足以生損害於他人罪刑部分之判決，駁回檢察官及甲○○在第二審之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，認定甲○○確有前揭犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明霧峰鄉第十五屆鄉長選舉，候選人僅有甲○○與曾瑞昌二人，而上開懸賞廣告既為甲○○方面所製作，且甲○○並在其上親筆簽名，則其上所載之「某位候選人」自非甲○○，而顯係影射另一候選人曾瑞昌，以一票一千元或二千元之價格進行賄選等情明確，縱認原判決就甲○○上訴意旨所載各情，未予說明其何以不能為有利甲○○論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。甲○○上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈢、上訴人即被告丙○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定丙○○有原判決事實欄一、㈢所載之犯行，係依憑證人 曾瑞芳 、 余坤泉 、 楊淑鄉 供述各情，佐以證人 劉銘德 、 吳頌馨 相關之供述，為其主要論據。然依劉銘德、吳頌馨相關供述各情，彼等並未供述丙○○有前揭犯行。又曾瑞芳係曾瑞昌之弟；余坤泉係曾瑞昌競選總部之幹事；楊淑鄉係曾瑞昌之配偶，彼等與曾瑞昌之關係密切，彼等供述各情是否可採，非無疑義。原判決逕依上開證人供述各情，即認丙○○有前揭犯行，於法有違。又楊淑鄉於第一審審理中供述：伊於警詢中提出之錄音帶，係九十四年十二月一日上午十時許，在菜市場宣傳車旁錄的；因丙○○之前常說曾瑞昌壞話，所以伊準備錄音機隨時錄音等情；錄音譯文內容與伊所提出之錄音帶內容相符等情。然台中縣警察局霧峰分局錄音帶譯文內容中，並無丙○○如原判決事實欄一、㈢所載之廣播內容，而僅係楊淑鄉與丙○○就市場遷移之事爭辯。則楊淑鄉既事先備妥錄音機蒐證，其何以未錄及丙○○如原判決事實欄一、㈢所載之廣播內容？而上情與丙○○是否有本件犯行攸關，乃原審就上情未詳予調查，即逕為不利丙○○之認定，於法有違。㈡、證人 李明忠 於第一審審理中證稱：……丙○○是說三合一選舉有人在買票，其並未說何人在買票；證人 蔡茂嶼 於原審證稱：……伊未聽聞丙○○曾說曾瑞昌買票，丙○○是說這次三合一選舉很吃緊，聽說有人在買票，如果有人拿到買票的錢，可以拿到菜市場買菜、買肉；證人 何偉丞 於原審證稱：……伊並未聽到丙○○說有人買票的事情等情。乃原判決未說明上開證人供述各情，其何以不能為有利丙○○論斷之理由，於法有違。㈢、縱認曾瑞芳、余坤泉、楊淑鄉相關供述各情係屬事實，亦僅能證明丙○○曾持麥克風對不特定民眾廣播「曾瑞昌已經開始買票，有的一千元，有的二千元，沒有拿到的趕快去跟他拿來買菜買魚買肉」，然原審就丙○○究係如何故意虛構事實等，於理由欄未予論述說明，於法有違。又依證人徐麗蘭、童俊欽、施坤欣相關供述各情，足見甲○○之競選總部曾接獲情資顯示曾瑞昌買票，而丙○○係甲○○競選總部之總幹事，且有無賄選事關公益，係可受公評之事項，丙○○復受檢察官之託宣傳拒絕賄選，則縱認丙○○曾對不特定民眾為上開廣播，惟尚難認丙○○即具有故意傳播不實事項之犯意，自不得對丙○○論以公職人員選舉罷免法第九十二條之罪。乃原審未詳細斟酌上情，逕為不利丙○○之認定，於法有違等語。
惟查原判決認定丙○○有原判決事實欄所載之意圖使候選人不當選，以演講傳播不實之事，足以生損害於他人犯行，係以訊據丙○○否認有何犯行，辯稱：伊係因檢察官請伊宣導反賄選，所以才會在宣傳車上對大眾廣播，伊所廣播之內容有提及聽說有人在買票，但伊未說是曾瑞昌買票云云。惟查丙○○確有前揭犯行，業據證人曾瑞芳、余坤泉、楊淑鄉、劉銘德、吳頌馨證述明確。參酌曾瑞芳、余坤泉、楊淑鄉等所供述之情節相符；丙○○亦自承案發時該等證人確實在場；余坤泉事發後前往霧峰派出所，向副所長劉銘德表示丙○○在市場口說有人買票，促請劉銘德依法辦理等情，並經劉銘德、吳頌馨證述屬實，堪認上開證人供述各情係屬事實。另依證人李明忠所供述之內容，其當時既未留意丙○○之廣播內容，則其於事發逾半年後復又證稱：丙○○沒有說曾瑞昌買票云云，顯屬事後附和迴護丙○○之詞，不足採信；依證人何偉丞所供述之內容，其僅係聽聞丙○○廣播內容之片段，其供述各情並不能為有利丙○○之論斷；蔡茂嶼、 林登雄 雖為有利丙○○之供述，然彼等供述各情核與原審查證所得之事實不符，彼等供述各情亦不能為有利丙○○之論斷。丙○○否認辯解各情係事後卸責之詞，不足採信等情予以綜合判斷。因而維持第一審關於論處丙○○意圖使候選人不當選，以演講傳播不實之事，足以生損害於他人罪刑部分之判決，駁回檢察官及丙○○在第二審之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，說明李明忠、何偉丞、蔡茂嶼相關供述各情，並不能為有利丙○○之論斷，丙○○確有前揭犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，且無丙○○上訴意旨所稱理由不備之情形，不容任意指為違法。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。楊淑鄉於警詢中所提出之錄音帶，縱因楊淑鄉抵現場後開始錄音之時間較後，致未錄及丙○○為如原判決事實欄
一、㈢廣播之內容，而僅錄及楊淑鄉與丙○○爭辯之內容，然上情並非即能為有利於丙○○之論斷，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問丙○○及其選任辯護人等尚有何證據請求調查，丙○○及其選任辯護人等均答稱：「沒有」（原審卷第二宗第八十五頁背面至八十六頁）。而本院為法律審，丙○○在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。丙○○上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年五月三十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月七日
Ａ