最高法院104年度台上字第1219號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第1219號刑事判決

裁判日期：民國104年04月30日

裁判案由：違反證券交易法

最高法院刑事判決一○四年度台上字第一二一九號上訴人 鍾文智 選任辯護人 孫正華 律師
林文鵬 律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十一月十九日第二審判決（一０三年度金上重訴字第一六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第一一五六九號、一０二年度偵字第八四六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處上訴人鍾文智犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買、低賣證券罪刑，已敘明其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，且查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性。如其對於犯罪行為人犯罪之地點、犯罪態樣及其他相關之客觀事實，已明白認定詳細記載，且依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，即不生違背法令之問題。本件原判決依憑上訴人於偵審供承有所載以掌控之證券帳戶，連續以高價買入或低價賣出，並以相對成交之方式，操縱炒作新加坡商聯合環境技術有限公司（下稱聯環公司）在我國證券市場發行台灣存託憑證（下稱聯環TDR）交易價格等事實，勾稽卷附台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）民國一０一年八月十日台證密字第○○○○○○○○○○號函附聯合環境技術有限公司台灣存託憑證交易分析意見書（下稱分析意見書），及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，已敘明上訴人上揭自白確與事實相符，並依憑分析意見書所載「九十九年十月二十二日至同年十二月三十一日」分析期間內相關帳戶買賣聯環TDR之情形，據以說明上訴人係以其實際掌控之證券帳戶，連續以高價買入或低價賣出之方式，進行如原判決附表（下稱附表）所示影響聯環TDR開盤、盤中及收盤價格之交易，並以相對成交之方式，進行如附表所示之買賣交易，以資操縱、炒作聯環TDR交易價格及造成交易活絡表象，藉以牟取不法利益之判斷理由，俱有卷存資料可稽，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，又原判決僅係採認上揭分析意見書所載分析期間內，部分影響聯環TDR交易價格營業日之內容，憑為認定相關之犯罪事實，並已敘明上訴人係以附表、所列載之時間及方式為其違法操縱聯環TDR交易價格之犯罪事實，而依該等附表所載內容，勾稽上訴人坦承犯行及卷附其他證據資料，原判決所指相關之犯罪事實已達於可得確定之程度，縱其事實欄未將與附表、無涉之分析期間明確排除，僅屬行文疏略，該項瑕疵，無礙於上訴人有所載違法操縱聯環TDR交易價格犯行同一性之辨別，不生違背法令之問題，亦無所指理由不備或理由矛盾之違法。㈡、依據卷附第一審筆錄之記載，受命法官於準備程序期日，依刑事訴訟法第二百七十九條、第二百七十三條第一項第三款規定處理上訴人於一０二年十一月五日具狀陳報其於本案買賣聯環TDR相關犯罪所得及計算等爭點時，上訴人及其辯護人已同意修正，並就計算後，上訴人於本案違法炒作聯環TDR價格犯罪總所得（扣除相關證券交易手續費等交易成本及未實現損失）計「（新台幣）一億二千九百零七萬五千三百十八（或九）元」，其中未實現損失「二百六十七萬五千六百十四元」，上訴人不法犯罪所得為「六千九百八十萬六千二百七十六（或七）元」等情，先後表示無意見或已全部繳交等旨（見第一審卷㈠第二五五頁背面至第二五六頁背面、第一一三頁背面，卷㈡第一０五頁背面、第一０六頁），其後於原審又僅爭執第一審未予扣除其替聯環公司負責人 林玉程 及寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券公司）代購之結算獲利，併計入其犯罪所得範圍為不當等情（見原審卷第四八頁正背面、第四九頁背面、第五一頁正背面、第一七七、一九四、一九八頁），就本案未實現買賣價差「二百六十七萬五千六百十四元」未予爭執或再請求調查，原審經調查後，據以認定，並無不合；又原判決依憑上訴人坦承上揭犯罪所得，於審理時並已自動繳交違法炒作聯環TDR價格之不法利益，酌以卷附相關證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，於附表詳列上訴人使用所示之證券帳戶，於所指查核期間買入、賣出聯環TDR之股數、金額、平均買（賣）價及交易手續費、交易稅金額，買超部分之擬制賣價以查核期間之末日（九十九年十二月三十一日）收盤價為計算基礎，並據以說明上訴人炒作聯環TDR交易價格，經扣除相關證券交易手續費等交易成本後，買賣價差達「一億三千一百七十五萬九百三十三元」，再扣除未實現買賣價差「二百六十七萬五千六百十四元」及替林玉程、寶來證券公司代為認購之獲利（依序五千二百四十二萬八千六百八十七元及六百八十四萬三百五十五元，合計五千九百二十六萬九千四十二元）後，其不法犯罪所得為「六千九百八十萬六千二百七十七元」等情其判斷之理由，並非無據，而上訴人既未爭執其供認本案犯罪事實或繳付前揭不法利益，有如何虛偽或非任意性之事實，原判決經扣除前揭代購獲利金額（見原審卷第七二頁背面、第二０二頁）後，以其犯罪所得金額已不該當第一審判決所指證券交易法第一百七十一條第二項加重處罰之條件，依據上揭證據資料認定其金額未達一億元，並為輕度之量刑，縱數額有些許差距，無礙於特定事實之同一性，尚難指為違法。至原判決併就上訴人犯罪所得應予依法諭知沒收之記載，僅涉判決確定後檢察官據以執行之問題，無礙其於審理時已繳交犯罪所得之認定，縱未說明上情，亦無理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決就前述未實現買賣差價暨其犯罪所得有計算錯誤之違法云云，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使而為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決勾稽卷內證據資料，已說明認定上訴人有所載高買、低賣證券犯行之理由，就卷附起訴書附表「連續以高價買入或低價賣出方式影響聯環TDR開盤、盤中及收盤價格」詳情表中編號⒉、⒊、部分，因證人 詹素華 係自行決定買賣而與上訴人無涉，原判決乃將之刪除，修正為其附表編號⒉、所示，於附表「被告犯罪所得計算表」註⒋並記載「證人詹素華一０一年五月二十三日調查庭之證述，以詹素華帳戶在集中交易市場中買賣之行為（買進及賣出四四五千單位部分），係由其自行決定，與被告鍾文智無關（調查卷一第二七五頁），故該部分所得不予記入被告犯罪所得之計算」等情，亦已論載明白，且稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人於辯論終結前，均未爭執卷附證交所一０一年八月十日台證密字第○○○○○○○○○○號函附交易分析書及所附附件八（電子檔）之「參數輸入資料」、「投資人委託－成交對應表（含委託五檔價量揭示）」、「配發名單」，暨附表所載上情資料之正確性，於辯論終結前，復未聲請該部分尚有如何待調查之事項，並表示無證據請求調查（見原審卷第一八四頁背面、第一八五頁、第一八六頁背面、第一九二至一九四頁），上揭證據資料並經審判長依法踐行調查證據程序，已賦予渠等充分辯駁該等證據證明力之機會，原審以事證明確，未為其他不必要之調查，並本於確信自由判斷其證明力，採為上訴人犯罪之部分論據，並無不合。上訴人於上訴本院始主張原判決未實際扣除詹素華之交易或附表部分交易記載有違誤云云，顯非依據卷內資料而為指摘。㈣、刑事訴訟法第二百八十八條第三、四項規定「除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之。」第二百八十九條第三項規定「依前二項辯論後，審判長應予當事人就科刑範圍表示意見之機會。」明定審判長於審判期日，就被告科刑資料之調查，應於其被訴事實訊問後行之，且應予當事人就科刑範圍表示意見之機會。本案經第一審判決後，除上訴人不服提起第二審上訴外，檢察官亦以第一審判決量刑過輕及適用刑法第五十九條不當等事項，為上訴人之不利益提起上訴（見原審卷第四五至四六頁背面），而稽之原審審判筆錄之記載，審判長依序進行相關之證據調查程序，於訊問上訴人被訴事實後，接續調查其全國前案紀錄表，上訴人及其辯護人均當庭表示「沒意見」，其後並由檢察官、被告及辯護人就事實及法律為辯論，其中對科刑種類與範圍部分，上訴人已辯稱其於偵審期間，對本案犯罪事實坦承不諱，請求予以改過自新之機會，並予以緩刑，辯護人亦辯護稱上訴人已就本案犯罪事實於偵審坦承不諱，並繳回全部犯罪所得及賠償受害投資人，請求從輕量刑，給予緩刑機會，並免除公益捐之宣告等語，經審判長訊問「就被告之科刑範圍有無意見？」上訴人與其辯護人亦再次陳稱「請從輕量刑，給予（被告）緩刑機會」等語（同上卷第一七七頁以下審判筆錄），顯已賦予上訴人及其辯護人就量刑事項為陳述意見及答辯（護）之機會，無侵害渠等辯論（護）之訴訟權限，所踐行之訴訟程序於法並無不合，無上訴意旨所指未就緩刑等科刑範圍事項予以辯論或逕為突襲裁判之違法。㈤、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。原判決以上訴人之責任為基礎，兼顧相關有利與不利之科刑資料，具體審酌刑法第五十七條所列各款情狀，依相關規定減刑後而為所示刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，且屬輕度之刑，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。又應否適用刑法第五十九條酌減其刑以及是否為緩刑之宣告，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑或未宣告緩刑，並非違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由。本案第一審判決後，檢察官為上訴人之不利益提起第二審上訴，已如前述，原判決以第一審判決適用法則不當，並認檢察官上訴有理由，撤銷第一審之科刑判決，改判論處前揭之罪，並綜合上訴人犯罪之一切情狀，及執行刑罰之目的與必要性，未如第一審酌減其刑或為緩刑之宣告，已說明其理由，同係事實審法院上開職權之適法行使，不能指為違法。上訴意旨執以指摘，容有誤認，其餘上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年四月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官楊力進法官王梅英法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年五月五日
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