裁判字號：最高法院102年台上字第4801號刑事判決
裁判日期：民國102年11月28日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四八○一號上訴人 詹亞穎 選任辯護人 鍾年展 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○二年八月二十三日第二審判決（一○二年度侵上訴字第二四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○一年度偵字第一九四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人前往法務部調查局（下稱調查局）測謊前，因長期服用肝病藥物，且於施測前一日睡眠不足五小時，身心狀況顯然不符合測謊之要件，該次測謊編題設計又有未妥之處，是該次測謊所作之鑑定報告，顯不得作為證據；另被害人Ａ女（民國000年0月生，警詢代號0000-000000，姓名及年籍均詳卷）於案發時為年僅十歲之兒童，依兒童心理學有關研究，兒童之記憶較成人為差，易受他人暗示之影響，參酌Ａ女於第一審中對上訴人究如何撫摸其胸部乙節，初稱上訴人係以除大拇指外之其餘四隻手指放在其胸部，並以畫圈圈之方式撫摸，左右兩邊胸部皆摸，嗣則謂上訴人係以手放在其兩胸中間畫圈，同時撫摸兩邊胸部，因畫圈範圍蠻大，亦碰觸到兩邊乳頭，故其覺得疼痛，前後陳述不一，且Ａ女之胸部既尚未發育或正在發育，應不致受碰觸而感覺疼痛，是Ａ女之證詞已否達到可確信之程度，仍值存疑。原判決援引Ａ女之證述及前揭尚未具備測謊要件之測謊鑑定報告資為不利於上訴人認定之依據，顯與證據法則有違。㈡、Ａ女於偵查及第一審時均陳稱上訴人撫摸其胸部約僅五秒，可見撫摸時間甚短，但依Ａ女指稱上訴人係以畫圈圈之方式撫摸胸部以觀，所需時間應不止五秒，據此亦可判斷Ａ女所述洵非可採，原判決對此卻未加說明，亦嫌理由不備。㈢、證人Ｂ女（姓名及年籍均詳卷）於偵查及第一審中皆證稱Ａ女係於事發後當日之下一節下課時，告以遭上訴人撫摸胸部之事，此與Ａ女於偵查時陳稱事發時其正就讀國小四年級，其係於就讀國小五年級下學期時告知Ｂ女此情，彼此互核不相一致，是Ｂ女所證是否足以採信？尚有疑義，原判決猶採為論罪基礎，並難認為適法。㈣、依Ａ女及Ｂ女所述，Ａ女之胸部於事發時尚未發育，是縱認上訴人確有撫摸Ａ女胸部之行為，但此在客觀上似不能認係基於色慾之動作，與猥褻罪以客觀上足以誘起他人色慾為構成要件者尚屬有間，原判決未說明上訴人之行為是否已符合猥褻罪之構成要件，顯有理由欠備之違法。㈤、依卷內資料，上訴人於事發時年已三十七歲，且擔任國小教職十餘年，Ａ女則年僅十歲，並係上訴人之學生，而上訴人寫予Ａ女之卡片及交換日記，卻透露其對Ａ女有不正常之畸戀，是上訴人在心理及生理上似異於常人，則上訴人於行為時有無精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力較常人顯著減低之情形，即有送請醫學專家鑑定之必要，上訴人及其原審選任辯護人雖未聲請為此調查，然上訴人有無上開精神障礙等情事，屬對其利益有重大關係之事項，原審未依職權究明，尚嫌調查未盡云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其引用第一審判決事實欄所載之犯行。因而維持第一審論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑卷附測謊鑑定報告書及所附測謊同意書、身心狀況調查表等資料記載，上訴人在調查局實施測謊前，雖患有肝病，並曾服用肝藥，於施測前一日又僅睡眠約五小時，然其睡眠情形尚佳，且已同意接受測謊，復係大學畢業，擔任國小老師，對於施測問題應無誤解或不當聯想之虞，該測謊鑑定報告書如何之具有證據能力；Ａ女於第一審中所稱上訴人係以除大拇指外之其餘四隻手指放在其胸部，以畫圈圈之方式撫摸，左右兩邊胸部皆摸，此與其另謂上訴人係以手放在其兩胸中間畫圈，同時撫摸兩邊胸部，因畫圈範圍蠻大，亦碰觸到兩邊乳頭，故覺得疼痛各等語，僅其描述方式略有不同，前後並無扞格，Ａ女於案發前與上訴人又無仇隙，復曾與上訴人交換日記，對上訴人顯然相當信任，所為指述如何之堪認與事實相符，而足以採信。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：
㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。又刑法上所謂「猥褻」行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，是凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之。原審經合法調查後，以本件被害人Ａ女於第一審已證稱其因不想被抱，故於上訴人詢問有無發育時，佯稱已經發育，惟上訴人仍將其抱到腿上，其原想坐起來，上訴人卻將其壓下，並伸手撫摸其胸部，嗣因其扭動身體，上訴人始將其放開等語，參酌證人Ｂ女、楊○○（姓名及年籍均詳卷）亦均陳稱Ａ女曾告以遭上訴人撫摸胸部之事，及卷附交換日記、測謊鑑定報告等資料，據謂上訴人顯係以違反Ａ女意願之方法而對Ａ女為猥褻行為，已符合強制猥褻罪之構成要件。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量而為前開證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。雖其僅稱上訴人對Ａ女為猥褻行為，未詳述上訴人該項所為如何之在客觀上足以誘起他人性慾，並在主觀上足以滿足自己性慾，且就辯護人於原審所辯倘上訴人係以畫圈圈之方式撫摸Ａ女胸部，所需時間應不僅如Ａ女證述之五秒而已云云，如何不足資為有利於上訴人之認定，疏未說明，稍欠週延，因於判決本旨不生影響，尚不得執為上訴第三審之適法理由。㈡、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。證人Ｂ女於一○一年十一月二十七日偵查及一○二年二月四日第一審中之陳述，因距事發時均已逾二年，且事不關己，致對Ａ女究於何時告知曾遭上訴人撫摸胸部之事，與Ａ女所陳未盡一致，但其就Ａ女確有告知Ｂ女曾遭上訴人撫摸胸部之基本事實之陳述，則與Ａ女所證互核相符，而與真實性無礙。原審綜合全部卷證資料，認Ｂ女所證堪以採憑，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使。上訴意旨㈢依其個人之說詞，就此部分泛言指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應行調查之證據範圍，係以第二審審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不得命原法院為發見真實，應依職權從各方面詳加調查，否則難謂無逾越本條款之規定範圍；故上開「應於審判期日調查之證據」，自不包括「蒐集證據」在內。綜觀原審全卷，並無上訴人或其選任辯護人請求將上訴人送請醫學專家鑑定行為當時精神狀況之資料，竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未為前開調查係違背法令，亦顯非依據卷證資料執為指摘之合法第三審上訴理由。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十一月二十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官蔡國卿法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月三日
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