最高法院102年度台上字第4833號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第4833號刑事判決

裁判日期：民國102年11月28日

裁判案由：違反證券交易法等罪

最高法院刑事判決一○二年度台上字第四八三三號上訴人 黃安中 選任辯護人 陳彥希 律師
蔡世祺 律師 賴彥杰 律師上訴人 丁祖焯 選任辯護人 黃璿瑛 律師上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年八月八日第二審判決（九十八年度金上重訴字第三三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已更名為台灣新北地方法院檢察署〉九十五年度偵字第二七０三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃安中違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃安中違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處黃安中違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定罪刑，固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱之紀錄或證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該文書有顯然不可信之情況，否則即有承認其證據能力之必要；因此，採取該文書作為證據，應注意其製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。原判決雖說明所採用之台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所）製作之中福振業股份有限公司（下稱中福振業公司）股票交易分析意見書係記載中福振業公司股票交易之紀錄，乃該所依其業務所製作之紀錄文書，屬刑事訴訟法第一百五十九之四之業務文書。然上開分析意見書中所載「分析意見」為被告以外之人在審判外所作之書面陳述，屬傳聞證據，且係法務部調查局北部地區機動工作組開始偵辦本案後始函請台灣證券交易所製作（見九十五年度偵字第二七０三一號卷一第四十九頁），並非從事業務之人於例行性業務過程中基於觀察或發現而當場或即時之記載，且顯然可預見日後將會被提供作為證據，並不符合上開條款傳聞證據之例外規定。黃安中在原審審判程序對於其證據能力已聲明異議，原審並未依法傳喚製作該分析意見書之人在審判庭接受黃安中及其辯護人詰問，逕認該分析意見書所載「分析意見」具有證據能力，援引為論處黃安中犯罪之證據，自與證據法則有違。（二）判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。所謂所載理由矛盾，指判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，有互相矛盾者而言。原判決事實欄二認定「黃安中意圖造成集中交易市場中福振業公司股票交易活絡之表象，並意圖抬高集中交易市場中福振業公司股票之交易價格，於九十五年六月五日至同年七月十九日間（下稱分析時間，共計三十三個營業日），以⑴法蘭絲股份有限公司……共計十九個人頭帳戶，供其統籌下單使用，由黃安中決定買賣中福振業公司股票之數量及金額後，……在上開時間內，以 謝祥光 ……等人頭戶名義，連續多次於開盤前、甫開盤之際或收盤前，急速以高於揭示價或漲停之高價買進之方式，並輔以相對成交，影響中福振業公司股票當天之收盤價，而抬高中福振業公司於集中市場之交易價格」等語（見原判決第三頁至第四頁二部分），認黃安中此部分之行為之犯罪時間包括民國九十五年六月五日至八日，惟就黃安中於九十五年六月五日至八日期間有如何意圖造成集中交易市場中福振業公司股票交易活絡之表象，並意圖抬高集中交易市場中福振業公司股票之交易價格之具體行為，原判決事實欄並未認定，理由亦未說明，已有未合，且以「中福振業公司股票於九十五年六月五日至七月十九日分析期間，其成交價格由九點五元上漲至九點九九元，計上漲零點四五元……足見中福振業公司股票成交價、量，於上開分析期間價量俱揚，明顯悖於同類股及集中交易市場大盤價量均下跌之走勢，由此益徵上開九個營業日之買賣確有炒作之嫌。」云云（見原判決第二十五頁第八列至第二十二列），而以未認定炒作時間內之股票價格合併計算，以判斷有炒作之行為，自與論理法則有違。原判決事實欄另記載黃安中「於分析期間之九十五年六月十二日……有明顯影響中福振業公司股價之情事……」等語（見原判決第三頁至第四頁二部分），惟未記載其於該日影響中福振業公司股價之具體行為，復於理由說明此部分不能證明犯罪而不另為無罪之諭知（見原判決第四十頁至第四十一頁十），有事實與理由矛盾之違誤。（三）依證券交易法第一百七十一條第七項得沒收之犯罪所得，參諸同條第六項規定之意旨，應包括因犯罪所得之財物及財產上之利益在內。是犯證券交易法第一百七十一條第一項、第一百五十五條之罪而買進之股票，縱尚未賣出，如經計算結果有正數之差額者，則其所加值之利益，仍屬犯罪所得，應與賣出股票獲得利益部合併計算。原判決於理由說明黃安中於分析期間計買進中福振業公司股票一萬五千三百三十七千股，均價新台幣（下同）十點四六元，賣出一萬一千四百九十六千股，均價十點七五元，買超三千八百四十一千股，而以賣出均價減去買進均價，乘以賣出股數而得利一百二十六萬四千五百六十元，扣除手續費及交易所得稅，犯罪所得為四十八萬四千八百零六元等情（見原判決第三十九頁九），惟其中買超三千八百四十一千股部分，亦屬炒作行為而買進之股票，縱未賣出，如經計算結果有正數之差額者，則其所加值之利益，仍屬犯罪所得，原判決就上開買超部分未調查審認，其是否獲利，並應與賣出股票獲得利益部分合併計算，遽行判決，尚嫌速斷，難認適法。上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。又原判決於審判期日並未將其引為判決基礎之台灣證券交易所九十九年八月十三日台證密字第０九九００二三七六０號函文提示使黃安中及其辯護人辨認及表示意見，案經發回，應注意及之。
二、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人黃安中、丁祖焯有如其事實欄一所載之犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對上訴人等所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍依行為時連續犯、牽連犯規定從一重論處黃安中、丁祖焯共同連續犯證券交易法第一百七十一條第二項之侵占罪刑，另論處黃安中、丁祖焯共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之侵占罪刑、共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製記入不實罪刑，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。黃安中上訴意旨略以：原判決引用遭法官以不正方法訊問之證人方淑芳之證詞對其為不利之認定，就方淑芳有利於其之證詞未說明不足採之理由，以臆測方式推論其有違反商業會計法犯行，有違證據法則及理由不備之違誤，其將中福振業公司之款項挪用後，均在短期內歸還，應無不法所有或利益之意圖，且中福振業公司之損失亦未達新台幣（下同）一億元，原判決依證券交易法第一百七十一條第二項規定論處罪刑，復認侵占罪部分係數罪併罰，有適用法則不當之違誤云云。丁祖焯上訴意旨略以：黃安中將中福振業公司之款項挪用後，均在短期內歸還，中福振業公司之損失應未達一億元，且該提款單無須其蓋章，原判決依證券交易法第一百七十一條第二項、商業會計法第七十一條第一款規定論處罪刑，復認侵占罪部分係數罪併罰，有適用法則不當之違誤云云。按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑黃安中自陳謝祥光的帳戶裡面的資金是其在使用，其有挪用調查局所提示之資料之金額，當時是以暫付款名義登錄會計科目，挪用的錢大部分用以買股票，因為買股票有資金缺口之陳述，丁祖焯自陳知道黃安中違背公司內控規定，私自挪用款項，其有指示會計作帳之陳述，證人黃安中、 許美瑩 、方淑芳、謝祥光之證述，佐以中福振業公司基本資料查詢、中福振業公司董事、監察人、經理人及大股東持股餘額明細資料、中福振業公司九十二年度至九十五年度總分類帳、日記帳、傳票及審核單、總帳、謝祥光國泰世華銀行雙和分行帳戶明細暨相關匯款憑證等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷說明㈠侵占罪係即成犯，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立。上訴人等違反中福振業公司資金動用之程序擅自虛構交易而以暫付貨款之方式，將中福振業公司之資金挪為黃安中私人使用，於將該公司資金挪為私用之際，即對於公司當然產生損害，犯罪即已成立，縱使事後將款項沖回，亦無礙其等犯行之成立。㈡黃安中陳稱：我提領公司資金之前，有徵詢過丁祖焯的意見，問他可不可以這樣做，如果要做，用何種科目，因為用何科目是丁祖焯的職權，他告訴我可以用暫付款的方式來做等語，且黃安中既為中福振業公司之董事長，並且多次違反公司資金動用之程序指示丁祖焯或秘書方淑芳交代會計許美瑩將公司資金匯至其使用之帳戶內，其不僅對於各該筆動用之公司資金並非正常交易或合法程序匯出一節知之甚詳，復就公司資金之動用原即須製作各項會計憑證而登載於帳冊一節，以身為公司董事長之身分，焉有不知之理？黃安中縱未親口指示會計許美瑩以虛假交易之暫付款方式挪用公司資金，然就丁祖焯指示會計許美瑩製作不實會計憑證及記入帳冊以遂其挪用公司資金等情，難謂為不知，其二人就此部分犯行，自有犯意之聯絡，無礙其違反商業會計法犯行之成立。原判決因而認定上訴人等確有上揭所載犯行，及其等所犯上開各罪間，應分論併罰，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則及論理法則，亦無理由不備之違誤。又證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，法院亦應告以得拒絕證言，刑事訴訟法第一百八十一條、第一百八十六條第二項分別定有明文。原審於審判期日，依方淑芳證述之內容，認其可能受到刑事訴追，而依法告以「以下的問題，如果妳認為對妳不利的部分，妳可以拒絕回答。」等語（見原審卷㈠第三六六頁），乃在提醒方淑芳得行使證人拒絕證言權，而非指示其應如何回答，難認係以不正方式取供。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等該部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年十一月二十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官洪兆隆法官黃仁松本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月三日
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