臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事簡易判決
101年度新簡字第371號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 薛香川
訴訟代理人 何書喬
鄒仲庠
官小琪
被 告 林滄朗
曾明貴
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國102年1
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告林滄朗、曾明貴間就坐落於臺南市○○區○○段0000地
號（權利範圍：36分之1）、3103地號（權利範圍：36分之l）之
土地，於民國八十八年十月二十九日所為設定一般抵押擔保新臺
幣捌拾萬元之債權不存在。
被告曾明貴應將如前項所示之不動產於民國八十八年十月二十九
日向臺南市新化地政事務所（收文字號：88年新地化字第006620
號）所為之抵押權設定登記應予塗銷。
訴訟費用新臺幣貳仟叁佰陸拾元由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而
為判決。
二、原告起訴主張略以：
㈠、緣原告對被告林滄朗已取得臺灣臺南地方法院所核委之100
年度司執字第91706號債權憑證在案，被告林滄朗應清償原
告新臺幣(下同)000000元及依執行名義應清償之利息，是以
雙方確實有債權債務存在關係，合先敘明。
㈡、原告屢經催討，被告林滄朗皆未清償，原告遂查調被告之財
產，始發現被告林滄朗於88年10月29日將坐落於臺南市○○
區○○段○○○○○號(權利範圍：36分之1)、3103地號(權利範
圍：36分之l)之土地(下稱系爭標的)設定800000元之第一順
位普通抵押債權登記予被告曾明貴，查被告林滄朗於87年12
月9日償還部份欠款後，即開始違約逾期未繳款，嗣原告於
88年間對被告林滄朗取得執行名義，同時期被告等便設定系
爭抵押債權，顯被告林滄朗應是在明知自身負債無力清償之
情況下，為免名下資產受債權人追償，而為系爭抵押權之設
定，是被告間就系爭標的設定順位之高額擔保抵押債權登記
，應無實質金錢消費借貸關係存在，不排除有為避免伊財產
被強制執行，增加消極財產以削弱原告債權之總擔保，通謀
虛偽而為意思表示，以迂迴方式達到規避清償債務目的，致
原告無法就該不動產取償，實為不正之脫法行為之可能。況
被告間設定系爭抵押權之際，適逢被告林滄朗出現繳款遲延
情事，渠等借貸行為是否真實，容有疑問。
㈢、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任，此有最高法院42年台上字第170號
判例意旨可資參照。又債務人欲免其財產被強制執行，與第
三人通謀而為虛偽意思表示，將其不動產為第三人設定抵押
權者，債權人可依侵權行為法則，請求第三人塗銷登記，亦
可行使代位權，請求塗銷登記(最高法院73年臺抗字第472號
判例參照)。再按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，
而生效力，民法第475條定有明文，足見金錢借貸契約為要
物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責，此分
別有最高法院42年台上字第170號、61年台上字第2177號判
例意旨可資參照。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若
其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應
不生效力(最高法院70年台上字第1488號裁判要旨參照)。
㈣、故被告等應就交付金錢之事實，負舉證之責，如無法舉證，
則可認被告間之行為係屬通謀虛偽意思表示而無效，按無效
法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，
應負回復原狀或損害賠償之責任；又被告林滄朗復怠於行使
回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義，行使
權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第113條及
242條參照。故爰依民法第87條、113條、242條、184條1項
前段提起本訴，確認被告間之抵押權登記行為無效，並代位
被告林滄朗請求被告曾明貴塗銷系爭標的之抵押權設定登記
行為。若又如認被告問非屬通謀虛偽意思表示，亦因被告間
並未有債權債務關係，原告亦得依民法第242條、767條之規
定，訴請被告曾明貴塗銷系爭標的之抵押權設定登記。
㈤、聲明：
１、確認被告林滄朗、曾明貴間就坐落於臺南市○○區○○段○○
○○○號(權利範圍：36分之1)、3103地號(權利範圍：36分之
l)之土地，於88年10月29日所為設定一般抵押擔保800000元
之債權不存在。
２、被告曾明貴應將如上開所示之不動產於88年10月29日向臺南
市新化地政事務所(收文字號：88年新地化字第006620號)所
為之抵押權設定登記應予塗銷。
三、得心證之理由：
㈠、原告主張被告林滄朗積欠債務之事實，業據原告提出臺灣臺
南地方法院100年度司執字第91706號債權憑證影本乙份為憑
，核屬相符，而被告林滄朗復未到庭為有利於己之陳述或主
張，自堪信原告之主張為真實。
㈡、本件原告主張被告通謀虛偽意思表示等事實，業據其提出與
其所述相符之上開債權憑證、消費明細表、土地登記謄本等
為證，核與臺南市新化地政事務所101年10月19日函檢附被
告間就系爭不動產辦理移轉登記資料相符，是被告雖未到庭
陳述或提出書狀為任何答辯，本院綜合上開事證之調查，堪
信原告主張為真實。準此，被告二人間就系爭不動產所為之
法律行為顯屬通謀虛偽意思表示，應足認定。
㈢、次按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條訂有明文。被告二人間
之抵押權設定登記係屬通謀虛偽意思，本件不動產之所有權
屬於被告林滄朗所有，依民法第767條中段之規定，被告林
滄朗本有權請求被告曾明貴塗銷系爭所有權移轉登記。被告
林滄朗並怠於行使此項權利，原告依民法242條之規定以債
權人之地位，代位被告林滄朗行使此項權利，為有理由。
㈣、從而，原告請求確認被告間就系爭房地所為抵押權設定擔保
債權不存在，並請求被告曾明貴應就系爭土地以所為之抵押
權設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。另本判決第
一、二項件性質上不適合為假執行之宣告，是不為假執行之
宣告，附此敘明。
四、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應
依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1
項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為2360元（即第一審
裁判費2210元及公示送達費用150元），而原告之請求為有
理由，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第三
項所示。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條
第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項、第87條
第1項、第389條第1項第3款，判決如主文。
中華民國102年2月7日
臺灣臺南地方法院新市簡易庭
法官曾鴻銘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國102年2月7日
書記官劉瑞泰