裁判字號：臺灣桃園地方法院103年聲更字第3號刑事裁定
裁判日期：民國103年08月04日
裁判案由：聲明異議
臺灣桃園地方法院刑事裁定103年度聲更字第3號聲明異議人即受刑人 張勝和 上列異議人因不服臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於民國102年10月28日所為桃檢秋甲102執聲他968字第089780號函之執行處分，聲明異議，檢察官不服民國103年1月28日本院第一審裁定（102年度聲字第3967號），提起抗告，經臺灣高等法院於103年3月3日撤銷原裁定發回本院（103年度抗字第192號），本院裁定如下：
主文臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於民國一○二年十月二十八日所為桃檢秋甲一○二執聲他九六八字第○八九七八○號函之執行處分，應予撤銷。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人張勝和就本院以民國83年度重訴字第33號判決，判處拘役30日部分，依修正後刑法第51條第10款但書之規定，應免除前揭拘役30日之執行，為此聲明異議等語。
二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。又前揭「檢察官執行之指揮不當」，應包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內（最高法院77年度臺抗字第741號判決要旨參照）。
三、經查：
（一）異議人前於83年間，因犯懲治盜匪條例等案，於83年8月16日經本院以83年度重訴字第33號判決，就其所犯擄人勒贖罪部分，判處有期徒刑15年；另就異議人所犯竊盜罪部分，判處拘役30日，嗣於83年9月22日確定一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，並經本院調閱本院83年度重訴字第33號案卷及該案之執行卷宗，核閱無訛，首堪認定。
（二）又臺灣桃園地方法院檢察署執行檢察官以前揭異議人因竊盜遭判處拘役30日部分，以異議人於該案自83年6月12日起至同年7月11日止之羈押日數折抵刑期而執行；另因犯懲治盜匪條例遭判處有期徒刑15年部分，則以異議人於該案自83年7月12日起至同年9月21日止之羈押日數折抵刑期72日，於83年9月22日起算刑期，復於90年3月28日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟嗣經撤銷假釋而須執行殘刑8年3月13日，現仍未執行完畢等情，有臺灣桃園地方法院檢察署102年10月28日桃秋甲102執聲他968字第89780號函上載「拘役部分已由羈押日數折抵而執行完畢」等語（見102年聲字第3967號卷第4頁）；另經本院調閱臺灣桃園地方法院檢察署83年度執字第5099號執行卷宗，核閱無訛，且有臺灣高等法院被告前案紀錄附卷可佐，固堪認定。
（三）而裁判確定前之羈押日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日，刑法第46條第1項前段定有明文。惟按「裁判確定前羈押之日數，以一日抵有期徒刑一日，刑法第四十六條前段固有明文，惟可以折抵之羈押，必以本案之羈押，即刑事訴訟法第一百零一條經訊問後，認為有第七十六條所定之情形者，於必要時所為之羈押方足相當。苟在他案羈押或執行刑期或矯正處分中，為本案之審理而向他案執行機關借提，既屬他案之羈押或執行刑期或矯正處分，並非本案之羈押，借提期間羈押之日數，無折抵本案徒刑之可言。」、「犯實質上數罪，雖因併罰之規定，而定一應執行之刑，但各罪仍有其獨立性，因本案羈押之日數，仍不得折抵他案之刑期。」，此有最高法院67年台抗字第303號判例意旨、最高法院81年度台抗字第596號裁判意旨等，可資參照。是揆諸前揭最高法院判例、裁定意旨，可徵羈押得以折抵刑期，必以本案之羈押為限，且所謂之本案羈押，即指被告就其所涉犯之犯罪事實，經訊問後，認有刑事訴訟法之羈押原因及必要，而裁定羈押者為限。然依臺灣桃園地方法院檢察署83年度偵字第7389號卷卷附之83年6月12日點名單、訊問筆錄所示，異議人係於當日遭該署檢察官裁定羈押，而檢察官係於勒贖一案之點名單上批示「最輕本刑五年以上，罪嫌重大，應予收押」，顯見異議人該日遭檢察官裁定羈押，係因其所涉犯之擄人勒贖案件，且羈押原因則為該擄人勒贖之罪係最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，可徵異議人遭羈押係因其涉犯擄人勒贖乙案之情甚明。而既異議人係因涉犯擄人勒贖乙案而遭裁定羈押，是執行檢察官嗣後以該羈押折抵異議人所犯之前揭竊盜罪遭判處之拘役30日，已難認係屬適法。
（四）再者，刑事訴訟法第459條規定：「二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者，但有必要時，檢察官得命先執行他刑。」，是遑論檢察官以羈押折抵異議人因竊盜案件遭判處之拘役30日，已難認有據。甚者，縱認異議人前揭遭羈押亦得用以折抵竊盜遭判處之拘役30日，然本件臺灣桃園地方法院檢察署83年度執字第5099號執行前開二案順序，顯係以異議人遭羈押之部分，先行折抵執行竊盜罪之拘役30日、再以其餘之日期折抵擄人勒贖罪15年之部分，前開羈押折抵之順序亦與刑事訴訟法第459條本文規定之順序係有不合。況徵之前揭83年度執字第5099號執行卷宗，執行檢察官亦僅批示「拘役部分自83年6月12日至83年7月11日止羈押折抵，執行完畢」，然遍查該執行卷全卷，絲毫未就有必要時得命先執行他刑之情形，予以敘明。則依法本應執行重刑，僅有於必要時，始得先命執行他刑，然既查無檢察官就有何必要時之情予以指明，亦難認檢察官先執行異議人因竊盜案件，而遭判處拘役之30日之舉，係屬適法。是以，既異議人係因涉犯擄人勒贖案件而遭羈押，且異議人因擄人勒贖案件而遭判處之刑，係屬重刑，則縱認前揭羈押得以用以折抵異議人所犯竊盜之刑，亦應先行執行擄人勒贖遭判處之刑，堪以認定。
（五）又94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查本件異議人上開所犯之數罪，均係於95年7月1日前犯之，而刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。修正後刑法第51第10款規定：「依第5款至第9款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，而徵之該條文之立法理由係「按數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役（依現行第十款文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形）時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。」，而本件異議人既係於裁判確定前犯前開有期徒刑及拘役之罪，業已符合數罪併罰之要件；且參之該條文立法精神既為拘役與有期徒刑同屬自由刑，故無再併予執行短期自由刑拘役之必要，則縱本件並無多數有期徒刑或拘役定應執行刑之情形，仍認有前揭條文之適用。又修正前刑法第51條第10款之規定為：「依第5款至第9款所定之刑，併執行之」相比較；在本件應執行者合計為有期徒刑3年以上之刑與拘役時，即不執行拘役，自以修正後之規定對異議人較為有利，應依前揭刑法第2條第1項但書之規定，適用有利於異議人之新法。查異議人因前揭擄人勒贖而遭判處之有期徒刑15年、竊盜遭判處拘役30日，於83年10月21日入監服刑，而於90年3月28日假釋出監，嗣因遭撤銷假釋，而於100年1月24日再次入監執行殘刑，尚需執行至108年5月31日止，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，揆之前開說明，可知異議人因竊盜所遭判處之拘役30日，尚未執行完畢，則依修正後第51條第10款之規定，即應不予執行因竊盜案件所遭判處之拘役30日。
（六）綜上所述，本件確有因法律變更而應免其拘役執行之適用，自應撤銷前揭臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於102年10月28日所為桃檢秋甲102執聲他968字第089780號函之執行處分。
據上論斷，應依刑事訴訟法第220條、第484條、第486條，刑法第2條第1項但書，修正後刑法第51條第10款但書，裁定如主文。
中華民國103年8月4日
刑事第十五庭法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官林佩諭中華民國103年8月6日