裁判字號：臺灣新北地方法院95年易字第2165號刑事判決
裁判日期：民國96年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度易字第2165號公訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵字第17790號），本院認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知Ｋ他命係公告查緝之第三級毒品，不得持有、轉讓或販售，詎竟於民國95年7月10日、13日、15日、16日及19日，在台北縣板橋市等處，五次轉讓Ｋ他命供其女友乙○○施用（被告與乙○○二人涉嫌施用毒品部分，均由檢察官另案偵辦中），嗣於同年月21日，在台北縣永和市○○街○○號前為警查獲，扣得Ｋ他命一包（淨重
5.11公克）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯轉讓第三級毒品罪嫌，無非係以此部分事實，業據被告於警詢及偵查中坦承不諱，並經證人乙○○於警詢時證述明確，復有上開Ｋ他命、照片扣案可稽，為其論據。而上開證據方法，被告就證據能力並未爭執，且同意引為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。
四、惟訊據被告則堅決否認有何犯行，辯稱：伊與乙○○是共同出資購買一起施用，並非轉讓等語。
五、本院查：
（一）被告於前揭時、地，五次交付Ｋ他命供其女友乙○○施用，嗣為警查獲，扣得Ｋ他命一包等事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人乙○○於警詢中證述之情節大致相符，並有扣案Ｋ他命可資佐證，是被告先後五次交付Ｋ他命予證人乙○○施用，固堪認定。
（二）檢察官雖認被告於偵查中坦承轉讓犯行，惟經本院當庭勘驗被告於95年7月21日在台灣板橋地方法院檢察署接受檢察官偵訊之錄音光碟，其結果如下：
「（問）這包Ｋ他命哪裡來的？（答）和人買的。
（問）對啊，那什麼時候買的？（答）是昨日，在20號7點左右。
（問）有沒有拿一點給乙○○用？（答）沒有。
（問）那為什麼警察局說有給她用過，用過5次？（答）沒有，他是說跟我在一起時，有沒有跟我用過，我說有阿。
（問）是你給她用的嗎？（答）就她好奇阿。
（問）所以是你給乙○○用的？（答）那不算是我給她的。
（問）廢話，你分給她，不就是你給她，啊不然。
（答）（ 沈默 ‧‧‧）。
（問）晚上七點多，是不是？（答）嗯。
（問）有無無償提供Ｋ他命予乙○○施用？你給她免費
吃過幾次？（答）就5次。
‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧（問）你是賣給她，還是送她？（答）我們一起玩的。
（問）錢是你付的？（答）嗯。
（問）還是她也有付錢？（答）她有錢的話，她也會幫忙出。」是被告雖依檢察官之訊問而承認無償提供Ｋ他命予乙○○施用5次，惟被告真意係主張與乙○○是共同出資購買一起施用，並非坦承轉讓等情，洵屬無疑。
（三）再參酌證人乙○○於警詢時證稱：Ｋ他命都是甲○○拿給伊使用的，並不是購買而來；甲○○花費新台幣（下同）五千元左右向人購得Ｋ他命，伊自己拿二千元給甲○○，為分食Ｋ他命等語（見偵卷第8、9頁），顯見證人乙○○亦係與被告共同出資一起購買Ｋ他命，並非單純受被告轉讓，亦堪認定。
（四）綜上所述，被告辯稱：伊與乙○○是共同出資購買一起施用，並非轉讓等情，尚非無據，應堪採信。然毒品危害防制條例就施用第三級毒品行為並無處罰規定；此外，復查無其他積極證據足證被告確有轉讓Ｋ他命犯行，揆諸首揭說明，自應諭知被告無罪之判決。
六、至扣案之Ｋ他命一包（淨重5.11公克），係查獲之第三級毒品，被告是否無正當理由而擅自持有？是否應沒入銷燬之？應退回由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中華民國96年4月10日
刑事第六庭審判長法官許仕楓
法官饒金鳳法官林鈺琅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官林蔚然中華民國96年4月10日