裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第1882號刑事判決
裁判日期：民國98年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第1882號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
2號選任辯護人郭隆偉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第9186號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表㈡所示之罪，分別處如附表㈡所示之刑。應執行有期徒刑伍年拾月，扣案如附表㈢編號①之物沒收銷燬之；編號
②、③、④、⑥之物均沒收；犯罪所得新臺幣貳仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○明知 愷他 命（Ketamine，即俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，在其位於台中市○區○○○○街○○號6樓租屋處附近，使用門號0000-000000、0000-000000行動電話為聯絡工作，以每公克新臺幣（下同）250元之價格，向 林正鴻 及真實姓名、年籍不詳綽號「丟猴」（臺語）之成年男子販入第三級毒品愷他命，再以每公克400元之價格販出謀利。㈠於民國98年3月24日販入30公克愷他命後，隨即在上址販賣800元愷他命予綽號「 小胖 」之人。㈡於98年3月25日販入100公克愷他命後，隨即在上址販賣1,000元愷他命予綽號「 阿發 」之人。㈢於98年3月30日販入50公克愷他命後，隨即在上址販賣1,000元愷他命予綽號「典典」之人（詳如附表㈠編號①～③所載）。此外，復於98年3月24日至3月31日間，另販賣予綽號「 阿雄 」、「肉肉」、「小哥」等人（此部分之犯罪事實未據起訴）。
二、甲○○另基於轉讓禁藥第三級毒品愷他命之犯意，於98年3月16日及同年3月20日左右（起訴書誤載為3月底某日），在臺中市○區○○○○街○○號6樓，以將第三級毒品愷他命捲成香菸（即俗稱K菸）之方式，無償轉讓第三級毒品愷他命予 王翔 汝（ 王翔汝 再提供予男友 陳文貴 施用）及 王菁 珊各1次，以供渠等施用（詳如附表㈠編號④～⑤所載）。
三、嗣於98年4月1日上午7時許，為警持本院核發之搜索票（98年度聲搜字第1483號），在臺中市○區○○○○街○○號6樓，當場查獲，並扣得如附表㈢所示之物。
四、案經臺中市警察局刑警大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，被告於本院準備程序時同意引為審判期日調查之證據，且迄於言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中
自白不諱，核與證人王翔汝、陳文貴、 王菁珊 等人於警訊及偵查中證述之情節大致相符。此外，復有搜索扣押筆錄，扣押物品目錄表、販賣毒品帳冊（警卷第44頁，內記載販賣毒品之對象及金額）、內政部警政署刑事警察局98年5月6日刑鑑字第980051476號鑑定書（附表㈢編號①之物確實為第三級毒品愷他命）各1份，中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告3紙（王翔汝、陳文貴、王菁珊三人之尿液檢驗報告， 其愷 他命檢測值均高於初篩閥值），以及查獲現場、扣案物品、門號0000-000000、0000-000000號行動電話通聯記錄翻拍相片各1份在卷足資佐證，堪認被告自白犯罪與事實相符，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
㈡至於檢察官固認定被告轉讓愷他命予王菁珊之時間為98年3
月底某日，惟據證人王菁珊於偵查中證稱：被告甲○○免費提供愷他命供其施用之時間，為98年3月20日幾日，即被查獲（即98年4月1日）之前一星期（偵查卷第41頁），則關於被告轉讓禁藥愷他命予王菁珊之時間，應認定為98年3月20日左右，併此敘明。
三、論罪科刑：㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三
級品，復為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓。是核被告就附表㈠編號①～③之犯行所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表㈠編號④～⑤之犯行，係同時犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此部分屬法規競合，應從較重之藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡又按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，其行為
態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成。但在販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪；然其第二次以後之賣出行為，則屬另一次可分之獨立行為，應視其賣出既遂或未遂分別予以評價（最高法院97年度台上字第352號裁判意旨參照）。本件被告於98年3月24日、3月25日及3月30日販入愷他命後，隨即分別販賣予「小胖」、「阿發」及「典典」等人，業據被告供承在卷（本院98年6月16日筆錄第2-3頁）。則被告販賣予「小胖」、「阿發」及「典典」之行為，自應視為其販入毒品後之接續行為，為本案之起訴效力所及，本院自當併予審理。至於被告另自承曾販賣予「阿雄」、「肉肉」及「小哥」等人，縱為屬實，亦非本件起訴效力所及，本院無從加以審酌，併此敘明。
㈢被告所為如附表㈠編號①～③之各次販賣第三級毒品之犯行
，以及編號④～⑤各次轉讓禁藥之犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響
社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣並無償提供愷他命予他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告販賣及轉讓毒品之次數、販賣所得、目的、動機、品行、智識程度，犯罪後坦承犯行，態度良好，且販賣及轉讓毒品之數量及次數非鉅，犯罪情節輕微等等一切情狀，分別量處如附表㈡所示之刑，並定應執行之刑。
㈤至於被告於偵查及審判中均自白犯罪，依98年5月20日修正
公布之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應減輕其刑，惟依同條例第36條之規定，前開修正公布之毒品危害防制條例，仍應自公布後6個月始生效，則本件被告之行為自無法適用新修正之毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，併此敘明。
㈥被告另辯稱伊於偵查中曾供出毒品來源，合於減刑之要件。
惟按所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。被告雖辯稱其曾供出毒品來源為林正鴻及「丟猴」等人，應依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑云云，然關於林正鴻部分，於被告供出前，即為臺灣臺中地方法院檢察署鎖定偵查，至於綽號「丟猴」之男子，則尚未查獲等情，有該署98年6月30日中檢輝敦98偵9186字第090639號函1份在卷可參，則警方查獲林正鴻之犯行自與被告之供出毒品來源間欠缺先後且相當之因果關係，不論依修正前毒品危害防制條例第17條或修正後第17條第1項之規定，均無從減輕其刑，特此敘明。
㈦沒收部分：
⒈扣案如附表㈢編號①之物，確實為第三級毒品愷他命，已
如前述，且依被告所述，伊係自98年3月24日販入愷他命時，即準備要販賣謀利，則關於扣案之愷他命，自應依毒品危害防制條例第18條第1項中段之規定，於被告販賣毒品之宣告刑中，併諭知沒收銷燬。至於轉讓禁藥部分，因被告轉讓禁藥之時間均在98年3月24日以前，扣案之毒品不能證明與被告轉讓毒品之行為有關，爰不於轉讓毒品之宣告刑中宣告沒收銷燬之。另編號②、③、④、⑥之物，亦為被告所有供本件販賣毒品所用之物，與轉讓毒品之行為無涉，業據被告 陳明 在卷，亦僅應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告販賣毒品之宣告刑中宣告沒收。至於編號⑤之吸食器，與被告販賣及轉讓毒品之犯行均無關聯，爰不為沒收之宣告。
⒉另按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價
額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照）。而販賣毒品案件，就犯罪所得之計算部分，除被告就販賣之價量俱臻明確供述，否則常難查得實情，且因證人記憶有限與時間流逝因素，復無從精確算知被告販賣毒品所獲利潤之數額，因此，本案僅能就卷內現有之事證，依罪疑唯輕原則，以最少次數及最低金額計算被告販賣毒品所得。據此，本案被告販賣第三級毒品愷他命所得即為2,800元（即「小胖」部分800元、「阿發」部分1,000元、「典典」部分1,000元），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於超過2,800元部分（即00000－0000＝25700），不能證明為犯罪所得，自不為沒收之諭知。
四、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○於98年3月16日轉讓禁藥第三級
毒品愷他命予王翔汝時，亦同時提供予王翔汝之男友陳文貴施用，因認被告此部分之行為，亦涉犯藥事法轉讓禁藥罪嫌。
㈡經查，證人王翔汝於檢察官偵訊時已證稱：被告未曾免費提
供愷他命予陳文貴施用（偵查卷第45頁）；核與證人陳文貴證稱：愷他命是被告拿給伊女朋友王翔汝，之後伊再與王翔汝一起施用等情相符（偵查卷第48頁）。則陳文貴施用之愷他命既係自女友王翔汝處取得，自不得認定係由被告所轉讓，此部分尚屬不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟此部分若構成犯罪，因與被告轉讓禁藥予王翔汝之犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第18條第1項中段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
中華民國98年7月29日
刑事第九庭審判長法官簡源希
法官戴博誠法官高英賓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官司立文中華民國98年7月29日附表㈠：
┌──┬─────┬──────┬────┬──────────┬────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│對象│犯罪方法│備註│├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼────┤│①│民國98年3│臺中市北區文│綽號「小│意圖營利，以每公克新│被告除販│││月24日│昌街26號6樓│胖」之人│台幣250元之價格，向│賣予小胖││││││「林正鴻」及綽號「丟│、阿發及││││││猴」之成年男子，販入│典典外，││││││30公克第三級毒品愷他│復自98年││││││命。再以每公克新臺幣│3月24日││││││400元之價格，販賣予│起至3月││││││「小胖」800元。│31日間，│├──┼─────┼──────┼────┼──────────┤以每公克││②│民國98年3│同上│綽號「阿│意圖營利，以每公克新│400元之│││月25日││發」之人│台幣250元之價格，向│價格販賣││││││「林正鴻」及綽號「丟│予阿雄、││││││猴」之成年男子，販入│肉肉、小││││││100公克第三級毒品愷│哥等人（││││││他命。再以每公克新臺│惟此部分││││││幣400元之價格販賣予│之犯罪事││││││「阿發」1,000元。│實未據起│├──┼─────┼──────┼────┼──────────┤訴）。││③│民國98年3│同上│綽號「典│意圖營利，以每公克新││││月30日││典」之人│台幣250元之價格，向│││││││「林正鴻」及綽號「丟│││││││猴」之成年男子，販入│││││││50公克第三級毒品愷他│││││││命。再以每公克新臺幣│││││││400元之價格販賣予「│││││││典典」1,000元。││├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼────┤│④│民國98年3│同上│王翔汝│以將第三級毒品愷他命│王翔汝同│││月16日│││捲成香菸（俗稱K菸）│時將該香││││││方式，無償轉讓予王翔│菸提供予││││││汝施用│陳文貴吸│││││││食│├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼────┤│⑤│民國98年3│同上│王菁珊│以將第三級毒品愷他命││││月20日左右│││捲成香菸（俗稱K菸）│││││││方式，無償轉讓予王菁│││││││珊施用││└──┴─────┴──────┴────┴──────────┴────┘附表㈡：
┌──┬────┬───────┬─────────────────┐│編號│犯罪行為│罪名│宣告刑│├──┼────┼───────┼─────────────────┤│一│如附表㈠│販賣第三級毒品│處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表㈢編│││編號①││號①之物沒收銷燬之；編號②、③、④│││││、⑥物，均沒收；犯罪所得新臺幣捌佰│││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├──┼────┼───────┼─────────────────┤│二│如附表㈠│販賣第三級毒品│處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表㈢編│││編號②││號①之物沒收銷燬之；編號②、③、④│││││、⑥物，均沒收；犯罪所得新臺幣壹仟│││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├──┼────┼───────┼─────────────────┤│三│如附表㈠│販賣第三級毒品│處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表㈢編│││編號③││號①之物沒收銷燬之；編號②、③、④│││││、⑥物，均沒收；犯罪所得新臺幣壹仟│││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├──┼────┼───────┼─────────────────┤│四│如附表㈠│明知禁藥而轉讓│處有期徒刑肆月。│││編號④│││├──┼────┼───────┼─────────────────┤│五│如附表㈠│明知禁藥而轉讓│處有期徒刑肆月。│││編號⑤│││└──┴────┴───────┴─────────────────┘㈢扣押物品┌──┬────────────────────────┬────┐│編號│品名│數量│├──┼────────────────────────┼────┤│①│第三級毒品愷他命（編號A1～A24，驗前總毛重154.86│25包│││公克，包裝總重7.54公克；抽驗編號A11，驗餘49.48公││││克；編號A25，驗餘1.63公克）││├──┼────────────────────────┼────┤│②│電子秤│1台│├──┼────────────────────────┼────┤│③│夾鏈袋│1包│├──┼────────────────────────┼────┤│④│行動電話（0000000000；0000000000，均含SIM卡）│2支│├──┼────────────────────────┼────┤│⑤│吸食器│1組│├──┼────────────────────────┼────┤│⑥│帳冊│1張│├──┼────────────────────────┼────┤│⑦│現金新台幣2,800元（共查扣28,500元，惟超過2,800元│2,800元│││部分，與犯罪無關，不予沒收）││└──┴────────────────────────┴────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。