裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1946號刑事判決
裁判日期：民國99年03月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1946號上訴人即被告甲○○選任辯護人 郭隆偉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1882號中華民國98年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第9186號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一宣告刑欄所示之刑。
應執行有期徒刑參年，扣案之第三級毒品愷他命貳拾伍包（驗餘淨重合計壹佰肆拾捌點玖公克，袋重合計柒點捌公克）、電子秤壹臺、夾鏈袋壹包、行動電話貳支（含0000000000號SIM卡壹張、0000000000號SIM卡壹張）、帳冊壹張、販賣第三級毒品所得共計新臺幣貳仟捌佰元均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，即俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所規定之偽藥，依法不得販賣、轉讓，竟：
（一）基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，使用門號0000000000、0000000000行動電話為販入、販出愷他命之聯絡工具，先於98年3月24日在臺中市○區○○○○街○○號6樓租屋處附近，以每公克新臺幣（下同）250元之價格，向不詳姓名之成年男子（起訴書誤載為向 林正鴻 及綽號「丟猴」之成年男子）販入30公克（總價7500元）之第三級毒品愷他命後，再接續於同日之後，在上址租屋處，以每公克400元之價格，販出2公克總價800元之愷他命予真實姓名年籍不詳之綽號「 小胖 」之成年人。
（二）又基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，使用門號0000000000、0000000000行動電話為販入、販出愷他命之聯絡工具，先於98年3月25日在臺中市○區○○○○街○○號6樓租屋處附近，以每公克新臺幣（下同）250元之價格，向不詳姓名之成年男子（起訴書誤載為向林正鴻及綽號「丟猴」之成年男子）販入100公克（總價25000元）之第三級毒品愷他命後，再接續於同日之後，在上址租屋處，以每公克400元之價格，販出2.5公克總價1000元之愷他命予真實姓名年籍不詳之綽號「 阿發 」之成年人。
（三）又基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，使用門號0000000000、0000000000行動電話為販入、販出愷他命之聯絡工具，先於98年3月30日在臺中市○區○○○○街○○號6樓租屋處附近，以每公克新臺幣（下同）250元之價格，向不詳姓名之成年男子（起訴書誤載為向林正鴻及綽號「丟猴」之成年男子）販入50公克（總價12500元）之第三級毒品愷他命後，再接續於同日之後，在上址租屋處，以每公克400元之價格，販出2.5公克總價1000元之愷他命予真實姓名年籍不詳之綽號「典典」之成年人。
二、又愷他命（Ketamine，即俗稱K他命）除為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品外，亦為藥事法第22條第1項第1款所規定之偽藥，依法不得轉讓，甲○○竟：
（一）基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於98年3月16日，在臺中市○區○○○○街○○號6樓租屋處，將愷他命捲成香菸（即俗稱K菸），再將之無償轉讓之方式，轉讓愷他命予 王翔 汝1次，以供其施用。
（二）又基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於98年3月20日至23日間之某時（起訴書誤載為3月底某日），在臺中市○區○○○○街○○號6樓租屋處，將愷他命捲成香菸（即俗稱K菸），再無償轉讓之方式，轉讓愷他命予 王菁珊 1次，以供其施用。
三、嗣因警方於97年12月15日至98年1月13日止對林正鴻使用之行動電話門號0000000000、0000000000號實施通訊監察後，發現使用0000000000號門號之甲○○與林正鴻使用之上開門號有多起通聯內容，疑似涉及毒品交易，而於98年4月1日上午7時許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票（98年度聲搜字第1483號），搜索臺中市○區○○○○街○○號6樓甲○○租處，當場查獲甲○○，並扣得甲○○所有供販賣之附表二編號1之愷他命、其所有供販賣愷他命所用之附表二編號2、4、6所用之物、其所有預備供販賣愷他命所用之附表二編號3之夾鏈袋，及其所有之附表二編號5之吸食器、現金28500元（其中現金2800元係其所有因販賣上揭愷他命所得之物）。
四、案經臺中市警察局刑警大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案證據能力之說明：
一、本案未經爭執之供述證據之證據能力之說明
（一）按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據」，又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意」刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
（二）查被告、其辯護人及檢察官於本院審理時，就本案之供述證據例如證人王翔汝、王菁珊、 陳文貴 等之警詢及檢察官偵查訊問時經具結所為陳述之證據能力均表示無異議（上訴卷第46頁），既未於言詞辯論終結前聲明異議，再審酌此部分證據於陳述作成時之情況，並無證據證明有違法取證或非出於自由意志之情形，認以之作為本案證據，皆屬適當，揆諸上開規定，認對被告均有證據能力，併此敘明。
二、本案非供述證據之證據能力之說明
（一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照。
（二）本件其餘非供述證據例如扣案之如附表二所示之物等，，係員警經執行合法搜索扣押程序所得之物證，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 可佐 （警卷第21至25頁）；再卷附照片（警卷第31至43頁），乃員警以相機機器之功能作用，攝錄查獲當時現場、扣案物之外觀、扣案行動電話之手機撥出及接通紀錄畫面等，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照），又被告及其辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形（上訴卷第46頁），復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○對上揭販賣第三級毒品愷他命、轉讓愷他命犯行於本院均坦承不諱，且查：
（一）被告上揭犯罪事實一之（一）至（三）之販賣愷他命犯行部分，業據被告於偵查、原審及本院審理中均自白不諱（偵卷第11頁、聲羈卷第4頁反面、第5頁、訴卷第8、9、27、28頁、上訴卷第43、268至272頁），並有其上記載「胖800」、「發1000」、「典典1000」等販賣愷他命對象及金額之愷他命帳冊可佐（警卷第44頁），且有扣案之其所有供秤重上揭販賣愷他命用之電子秤1臺、供聯絡上揭販賣愷他命犯行所用之行動電話2支（含0000000000號SIM卡、0000000000號SIM卡各壹張）、預備供販賣愷他命所用之夾鏈袋1包，及其所有因販賣犯罪事實一之（一）至
（三）之愷他命所得之財物合計2800元可稽，復有扣案之愷他命25包可證，該扣案之愷他命25包經送驗結果確係愷他命無訛，合計驗餘淨重148.9公克，合計袋重7.8公克（其中編號A1～A24，驗前總毛重154.86公克，袋重7.54公克，驗餘總淨重147.27公克。另編號A25，驗前總毛重1.95公克，袋重0.26公克，驗餘淨重1.63公克）等情，亦有內政部警政署刑事警察局98年5月6日刑鑑字第980051476號鑑定書（偵卷第68頁）、內政部警政署刑事警察局98年12月15日刑鑑第000000000號函檢送之刑鑑字第980051476號重量表可佐（上訴卷第201、203頁），由扣案之愷他命25包，驗前總毛重達154.86公克，扣除被告甫於98年3月
25、30日各購入100公克、50公克且其中又如犯罪事實欄所載已販出2.5公克、2.5公克，是扣案之愷他命應有98年3月24日販入之愷他命，復被告於本院亦供稱：扣案之愷他命其中有98年3月24日所購入，亦有98年3月25日、30日所購入，現無法區別何部分係何日所購之剩餘愷他命等情在卷（上訴卷第268、269頁），是扣案之愷他命25包，均足佐證被告犯罪事實一之（一）至（三）之販賣愷他命犯行。再被告自98年3月24日起即以意圖販賣之意而販入愷他命，復以每公克250元販入而以每公克400元販出愷他命等情，亦據被告於偵訊、原審及本院一再 陳明 在卷（偵卷第11頁、訴卷第8、9、27、28頁、上訴卷第43、268至272頁），被告確具意圖營利之販賣愷他命犯意，亦堪認定。綜上所述，被告自白與事實相符，被告犯罪事實一之
（一）至（三）之販賣愷他命犯行均堪認定。
（二）被告上揭犯罪事實二之轉讓愷他命犯行部分，業據被告於偵訊、原審均坦承有免費提供愷他命給王翔汝、 陳菁珊 施用等情在卷（偵卷第11頁、訴卷第9頁），並於原審及本院對此部分犯行為認罪陳述（訴卷第28、43頁），復與證人王菁珊於偵訊證述自己施用愷他命來源是向甲○○免費取得施用。而王翔汝有像我一樣自甲○○處免費取得Ｋ煙施用等語（偵卷第41、42頁），核與證人王翔汝於偵訊具結供稱：愷他命係跟甲○○免費取得施用；王菁珊跟我一樣自甲○○處免費取得Ｋ煙施用等語（偵卷第45頁），及證人陳文貴於偵訊亦具結證稱：98年3月16日，‥‥當時吸食的Ｋ煙就是甲○○給‥‥的。那個時候是甲○○拿給我女朋友的（指王翔汝）等語（偵卷第48頁）大致相符，參以證人王菁珊係被告女友，王翔汝係王菁珊之妹，衡情其二人自無設詞誣陷被告之必要，足認被告此部分自白與事實相符，被告此部分轉讓愷他命2次之犯行部分均堪認定。至起訴書雖載被告轉讓愷他命予王菁珊之時間為98年3月底某日云云，惟據證人王菁珊於偵查中證稱：被告甲○○免費提供愷他命供其施用。最後一次施用Ｋ他命之時間，大約在被查獲的一個禮拜前，約在98年3月20幾號的時候等語（偵卷第41頁），佐以證人王菁珊所述之查獲日期係指98年4月1日，亦據證人王菁珊於偵訊陳明在卷（偵卷第44頁），則被告轉讓愷他命予王菁珊之時間，應認定為98年3月20日至98年3月23日（即98年4月1日之一個禮拜前）間之某日，併此敘明。
本件事證明確，被告上揭犯行均堪認定。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。又依最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日修正公布，同年月22日施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。
」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定，司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函亦採同旨）。是被告上揭販賣愷他命犯行部分，行為後法律已有變更，自應比較修正前後毒品危害防制條例之規定：
（一）修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，而修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」固以修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之有關罰金刑之規定較有利於被告。
（二）再修正後毒品危害防制條例並增定第17條第2項：「犯第四條至第八條之罪於偵查中及審判中均自白犯罪者，減輕其刑」，此為修正前該條例所未規定。查被告就犯罪事實一之（一）至（三）之販賣愷他命犯行，於偵查及審判中均自白犯行，有警詢、偵查、原審及本院筆錄可佐（偵卷第11頁、聲羈卷第4頁反面、第5頁、訴卷第8、9、27、28頁、上訴卷第43、268至272頁），自以修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定較有利於被告。
（三）再被告如犯罪事實一之（一）至（三）之販賣愷他命犯行部分，均無修正前毒品危害防制條例第17條或修正後毒品危害防制條例第17條第1項適用之說明：
１按毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而破
獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照）；換言之，是否符「供出毒品來源而減刑」之修正前毒品危害防制條例第17條或修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非係本案被訴犯行之具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」，例如供出自己施用毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己施用毒品犯行獲減輕其刑之寬典，既非自己販賣毒品之來源，自不能在自己販賣毒品犯行獲減輕或免除其刑之寬典；又例如供出自己販賣愷他命之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己該次購得之愷他命後，持 該愷 他命販賣予他人之販賣愷他命犯行部分獲減輕或免除其刑之寬典，而不能於自己其他次非持該次購來之愷他命所販賣予他人之販賣愷他命犯行獲減輕或免除其刑之寬典，其理亦明。
２查選任辯護人雖認被告就本件販賣愷他命犯行部分，亦有
供出來源云云，惟查，被告並未供出犯罪事實一之（一）至（三）之販賣愷他命來源等情，亦可由被告於警詢、偵訊及本院就購買愷他命來源陳述略有不一，其於98年4月1日偵訊先供稱：向一名叫 阿宏 的男子購入愷他命後才開始販賣。我分別於98年3月23日買了50克、24日買了30、25日買了100克、30日買了50克云云（偵卷第11頁）；惟於
98年4月22日警詢則供稱：就毒品愷他命之來源供稱：是向綽號「 阿正 」林正鴻購買的，真正次數忘記了。另一個是綽號丟猴，向綽號「丟猴」購買4次，時間分別為98年3月23日購買50公克，98年3月24日購買30公克，98年3月25日購買100公克及98年3月30日購買50公克，地點都是在我家附近等語（偵卷第26頁），其於本院供稱：原審判決書附表一編號一（即指犯罪事實一之（一））當時是「丟猴」接的電話，後來他們「丟猴」跟林正鴻一起來，在我住的地方交給我的，賣Ｋ他命（指愷他命）給我；原審判決書附表一編號二（即犯罪事實一之（二））購買經過一樣，是「丟猴」接電話也是他一個人來跟我交易；原審判決書附表一編號三部分係林正鴻跟「丟猴」一起來云云（上訴卷第44、45頁），則依其上揭所述，就本件犯罪事實一之（一）至（三）所載時地之愷他命究係向「阿宏」買，或向「丟猴」買，或向「林正鴻及丟猴」買，陳述已有不一，縱認「阿宏」即「阿正」均係林正鴻，且詳細購買經過如被告於本院上揭陳述，惟除其指訴外，遍查全卷，均無其他積極證據可資證明被告如犯罪事實一之（一）至（三）所販賣愷他命之來源係向林正鴻、綽號「丟猴」之人所購得，亦未經檢警查獲林正鴻或綽號「丟猴」之人有於98年3月24日、同年3月25日或同年3月30日販賣愷他命予甲○○之事；至林正鴻被查獲有於98年1月20日販賣愷他命予甲○○部分即臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵緝字第2515號，起訴後為臺灣臺中地方法院98年度訴字第4098號案件部分，有臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵緝字第2515號起訴書在卷可佐（上訴卷第191至193頁），該案之販賣日期既係於98年1月20日，均非本件犯罪事實一之（一）至（三）所載之「意圖販賣愷他命而販入之日期即98年3月24、25、30日」，自非被告犯罪事實一之（一）至
（三）之販賣愷他命來源亦明。且查，檢警並未查獲綽號「丟猴」之男子，現仍在佈線查緝中等情，亦有臺灣臺中地方法院檢察署98年6月30日中檢輝敦98偵9186字第090639號函、臺中市警察局第三分局98年10月5日中分三偵字第980024792號函、98年10月16日中分三偵字第980025288號函（上訴卷第109、111頁）在卷可參，足認檢警至今尚不知該「丟猴」之成年男子之真實姓名年籍，尚未查獲該人；是犯罪事實一之（一）至（三）部分，被告並未有「供出販賣毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，並無修正前毒品危害防制條例第17或修正後毒品危害防制條例第17條第1項之適用，自無為何者有利不利之比較問題，併此敘明。
（四）按「有罪之判決，關於主、從刑之宣告或刑之加重、減輕、免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性之原則，為一體之適用，其相關之條文不能與所適用於論罪之法律，任意割裂而紊亂其系統。」最高法院87年度臺非字第400號判決可資參照。本案被告所犯犯罪事實一之（一）至（三）之販賣愷他命犯行，經比較上開「修正前毒品危害防制條例第4條第3項」之適用結果，與「修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項」之適用結果，均以修正後毒品危害防制條例之規定較有利於被告，是就被告本件販賣愷他命犯行，一體適用修正後毒品危害防制條例之規定。
二、按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決意旨參見）。然依據行政院衛生署函示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第三十九條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。--『愷他命Ketamine（Ｋ他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第3級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該Ketamine成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第3級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他命（Ketamine）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度台上字第200、7021號判決內文意旨）。綜上可知，愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅單方注射液1種，而本案被告所轉讓之愷他命係捲成香煙之方式提供等情，亦據被告於偵訊（偵卷第11頁）、證人王菁珊、王翔汝於偵訊具結陳明在卷（偵卷第41、45頁），佐以被告所持有查獲之愷他命係屬粉狀，有扣案愷他命25包可證，顯見被告一般所持有之愷他命應係粉末狀，是被告本件所轉讓之愷他命為粉末狀，則應非屬合法製造無誤。而本件如犯罪事實二所示之由被告持以轉讓予 林翔允 、王菁珊之愷他命，依卷證尚且無從證明（如查扣到外文包裝；抑或係走私當場在海關查扣等）被告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），然衡以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，並經新聞媒體報導【此部分具體案例亦可參見臺灣高等法院97年度上訴字第4893號及97年度上訴字第5472號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2448號、96年度上更㈠字第170號、97年度上訴字第14號、97年度上訴字第83號、97年度上訴字第2025號、97年度上訴字第852號、97年度上訴字第1701號及97年度上訴字第1711號刑事判決書】，又依卷證復無從證明被告即係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，惟依經驗法則判斷被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年以下，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年以下，兩者相較，後者為重罪，查本件被告於98年3月16日、同年3月20日至23日間之某時無償轉讓愷他命予王翔汝、王菁珊部分，各次數量既僅係一根愷他命香煙等情，亦據證人王翔汝、王菁珊證述在卷（偵卷第45、41頁），各僅供施用一次，顯未逾淨重20公克，亦無證據足以證明被告該次轉讓之毒品愷他命數量已逾公告標準，是無法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告此部分犯行自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。
三、核被告如犯罪事實一之（一）至（三）之所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告如犯罪事實二之（一）、（二）所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴人雖認被告如犯罪事實二部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪云云，惟此部分應係犯同條項之轉讓偽藥罪，已如前述（參見理由欄參之二之說明），是公訴人所認顯係有誤，併此敘明。再按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成。但在販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪；然其第二次以後之賣出行為，則屬另一次可分之獨立行為，應視其賣出既遂或未遂分別予以評價（最高法院97年度臺上字第352號判決意旨參照）。本件被告於98年3月24日、3月25日及3月30日販入愷他命後，隨即分別販賣予「小胖」、「阿發」及「典典」等人，業據被告於原審及本院供承在卷（訴卷第27頁反面、62頁反面、上訴卷第268至271頁），已如前述，則被告販賣予「小胖」、「阿發」及「典典」之行為，自應視為其販入毒品後之接續行為，與其各該次之意圖販賣而販入之行為，各僅分別成立一個販賣第三級毒品愷他命罪。又被告如犯罪事實一所犯之販賣第三級毒品3罪、如犯罪事實二所犯之轉讓偽藥罪2罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告所犯上開販賣第三級毒品罪3罪，均於偵查及審判中自白此部分犯行，有偵訊、原審及本院筆錄可佐（偵卷第11頁、聲羈卷第4頁反面、第5頁、訴卷第8、9、27、28頁、上訴卷第43、268至272頁），已如前述，是就該販賣第三級毒品罪之3罪，均依修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。末按「查刑法第172條規定，犯偽證或誣告等罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，此較諸刑法第62條規定之自首減輕其刑，尤有利於被告，故縱自首偽證或誣告犯行，如同時合於該第172條之要件者，仍應適用此法條減免其刑」，最高法院97年度臺上字第1359號、88年度臺上字第5548號判決均採同旨，換言之，已適用「刑法第172條之因自白而減免其刑」之規定者，自已無再適用「刑法第62條前段自首得減輕其刑」之規定；同理，因修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係屬「必減」規定，且刑法第62條規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，故犯修正後毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，如同時與刑法第62條前段之自首規定相符，復自首後於偵查及審判中均自白，而有修正後毒品危害防制條例第17條第2項之適用時，自應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「於偵查及審判中均自白」之減輕其刑之規定者，而無再適用刑法第62條前段之得減輕其刑之規定，其理自明，是本件被告如犯罪事實一之（一）至（三）部分，既已適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑之規定，縱被告此部分犯行亦有符自首之情形，亦無再適用刑法第62條前段減輕其刑之餘地，從而，本件自已無再調查被告如犯罪事實一之（一）至（三）部分是否有自首適用之必要。再被告如犯罪事實二之轉讓愷他命犯行部分，係證人王翔汝、王菁珊先於警詢供出被告有轉讓愷他命犯行而為警發覺被告此部分犯行等情，亦有證人王翔汝98年4月1日12時16分許起之警詢筆錄（警卷第7、8頁）、王菁珊98年4月1日13時38分許起之警詢筆錄在卷可佐（警卷第11頁），是被告就犯罪事實二之犯行，已與自首之規定不符；另又被告如犯罪事實二之明知粉末狀之愷他命為偽藥（亦為第三級毒品）而轉讓罪部分，既因法條競合而擇一適用藥事法第83條第1項論罪科刑，而未依毒品危害防制條例第8條第3項論科，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，雖被告於偵查及審判中均自白轉讓愷他命犯行，又被告此部分亦有於本院供出「犯罪事實二之轉讓愷他命之來源，有部分係於98年1月20日向林正鴻所購」，但此部分仍均不得依修正後毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定，減輕其刑，均併此敘明。
四、原審判決對被告論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原審判決未及就被告如犯罪事實一之（一）至（三）之販賣愷他命犯行部分，為修正前後之毒品危害防制條例之比較適用，亦未適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項，尚有未洽；
（二）再原審判決就犯罪事實一之（一）至（三）之犯行部分有關從刑之法律適用，例如毒品危害防制條例第18條第1項前段僅適用於「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具」，並未包括第三級愷他命，原審誤將扣案愷他命依毒品危害防制條例第18條第1項諭知沒收銷燬等，亦有未合（參諸本判決理由欄參之六之說明）；（三）再被告如犯罪事實二之轉讓愷他命部分應係成立轉讓偽藥罪，原審判決誤認係成立轉讓禁藥罪嫌云云，亦有未洽。被告上訴理由雖認：被告有供出毒品來源，應有修正後毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云（上訴卷第12、13頁），惟查，被告如犯罪事實一之（一）至（三）之販賣愷他命犯行，並無「供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯」之情形，自無修正後毒品危害防制條例第17條第1項之適用，已如前述（見理由欄參之一之（三）之說明），是被告此部分上訴為無理由，惟原審判決既有上開瑕疵可指，爰由本院將原判決予以撤銷改判。
五、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣並無償提供愷他命予他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告販賣及轉讓毒品之次數、販賣所得、目的、動機、品行、智識程度，犯罪後坦承犯行，態度良好，且販賣及轉讓毒品之數量及次數非鉅，犯罪情節輕微等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
六、本案沒收之說明
（一）扣案附表二編號1之愷他命25包部分１按「毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，行為人意圖營
利而販入毒品，經多次賣出後，持有剩餘毒品為警查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，然該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪項下逐一宣告沒收銷燬，再定其應執行之刑，否則即有適用法則不當之違誤」，最高法院98年度臺上字第5104判決亦採同旨。同理，多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品犯行之高度行為所吸收，不另論罪。
２再按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予
沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；同條項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。且觀諸本條於92年7月9日修正之立法理由略以：持有或施用笫三、四級毒品因不構成犯罪，配合本條例第11條之1，業已增列無正當理由不得擅自持有第三、四級毒品及製造或施用毒品器具之規定，於第1項中段予以修正為「查獲之笫三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」，從而倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號、96年度台上字第727號判決意旨參照）。
３查本件所查獲之毒品愷他命25包（合計驗餘淨重148.9公
克，合計袋重7.8公克），有內政部警政署刑事警察局98年12月15日刑鑑第000000000號函檢送之刑鑑字第980051476號重量表可佐（上訴卷第201、203頁），係被告為犯罪事實一之（一）至（三）之販賣愷他命犯行後所剩餘之愷他命，被告業已無從區別， 何包愷 他命係本件三次販賣愷他命犯行之何部分所購入或販出之剩餘之物等情，亦據被告於本院一再陳明在卷（上訴卷第171、172、268、269頁），是既已無從區分，復經被告持續持有後，均係98年3月30日販賣愷他命犯行後所剩餘之愷他命，應依刑法第38條第1項第1款之規定，在被告如犯罪事實一之（三）之販毒犯行主文項下宣告沒收。至於轉讓偽藥部分，因被告本件轉讓偽藥之時間係在98年3月16日及同年月20至23日間之某時，上開轉讓之愷他命來源均係98年1月20日所購入等情，亦據被告於本院自承在卷（上訴卷第273頁），是並無證據證明扣案之愷他命與被告如犯罪事實二之轉讓愷他命犯行有關，自不於犯罪事實二之轉讓愷他命之宣告刑中宣告沒收之。
（二）扣案之如附表二編號2之電子秤、附表二編號4之行動電話及SIM卡、附表二編號6之帳冊部分扣案之附表二編號2之電子秤係供秤重犯罪事實一之（一）至（三）之販入、販出之愷他命所用；如附表二編號4之行動電話及SIM卡，係供聯絡販賣愷他命所用；如附表二編號6之帳冊係記載犯罪事實一之（一）至（三）之販賣愷他命犯行之帳目，均係被告所有供犯罪事實一之（一）至（三）之販賣愷他命犯行所用之物，亦據被告於原審及本院陳明在卷（訴卷第61頁反面、62頁反面、上訴卷第266頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告如犯罪事實一之（一）至（三）之販賣愷他命犯行之宣告刑中宣告沒收。
（三）扣案之附表二編號3之夾鏈袋之沒收：按犯販賣毒品，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之規定，宣告沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而應依刑法第38條第1項第2款為沒收之諭知（最高法院96年度台上字第5110號、98年度台上字第2248號判決亦採同旨）。查本件扣案之夾鏈袋1包，依卷附照片所示均係未使用過之夾鏈袋（參見警卷第36頁照片），應係被告供販賣犯罪預備之物，亦據被告於本院陳明在卷（上訴卷第266頁），自應於犯罪事實一之（一）至（三）之主文項下，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之
（四）扣案之附表二編號6之吸食器不予沒收：至本案其餘之扣案物品如吸食器等，因查無其他積極證據足資證明與被告本件販賣及轉讓愷他命之犯行有關，又均非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰均不予宣告沒收之，併此敘明。
（五）販賣愷他命所得之沒收：按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年臺上第2743號、95年度臺上字第305號判決意旨參照），且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度臺上字第5227號判決）。據此，扣案之現金28500元，其中2800元係本案被告販賣第三級毒品愷他命所得（即「小胖」部分800元、「阿發」部分1,000元、「典典」部分1,000元）等情，亦據被告於本院陳明在卷（上訴卷第267頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於犯罪事實一之（一）至（三）之3次販賣愷他命犯行之各該主文項下就各該販賣所得宣告沒收。至扣案之現金25700元，即超過2,800元部分（即0000000000＝25700），不能證明為犯罪所得，自不為沒收之諭知。
七、本案起訴事實擴張之說明：查被告於98年3月24日、同年月25日、同年月30日分別以價格800元、1000元、1000元販賣第三級毒品愷他命2公克、2.5公克、2.5公克予綽號「小胖」、「阿發」、「典典」之成年人部分，雖未據起訴，惟此部分與前開經起訴並經本案判決有罪之98年3月24、25、30日之販賣第三級毒品愷他命犯行部分，分別有接續犯之實質上一罪關係，自為本院審理效力所及，併此敘明。
八、不另為無罪之諭知之說明（即起訴事實予以縮減部分之說明）：
（一）公訴意旨略以：被告甲○○於98年3月16日轉讓禁藥第三級毒品愷他命時，亦同時提供予王翔汝之男友陳文貴施用（即除同時轉讓予王翔汝以外），因認被告此部分亦涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌云云。
（二）經查，被告於偵訊、原審及本院均堅決否認有轉讓愷他命予陳文貴之事（偵卷第11頁、訴卷第62頁、上訴卷第275頁），其中，被告於原審並供稱：沒有轉讓Ｋ他命給陳文貴；也沒有見過陳文貴施用Ｋ他命等語在卷（訴卷第62頁），佐以證人即被告女友王菁珊於偵訊亦具結證稱：（甲○○有無轉讓Ｋ他命予陳文貴及王翔汝施用？）陳文貴的部分，據我所知是沒有，而王翔汝有像我一樣自甲○○處免費取得Ｋ煙施用等語在卷（偵卷第42頁），而證人即王菁珊之妹、陳文貴之女友王翔汝於偵訊時亦證稱：（甲○○有無轉讓Ｋ他命予陳文貴及王翔汝施用？）陳文貴的部分，據我所知是沒有，而王菁珊有像我一樣自甲○○處免費取得Ｋ煙施用等語（偵卷第45頁）在卷，證人王菁珊係被告女友、證人王翔汝係王菁珊妹妹，其2人於偵訊既已具結證稱被告有轉讓愷他命予2人施用，衡情就被告有無轉讓愷他命予陳文貴部分，自無迴護被告之理，其2人所述亦堪採信，是被告所辯尚非無據。再查，證人陳文貴固於偵訊指證被告此部分轉讓愷他命犯行云云，惟此部分除證人陳文貴偵訊指證外，既乏其他證據足資佐證，即難遽以證人陳文貴之單一指證為被告此部分確有轉讓愷他命犯行之認定；遑論證人陳文貴於偵訊亦證稱：（指愷他命）是被告拿給伊女朋友王翔汝的等語（偵卷第48頁），則本件既無積極證據足資證明被告於轉讓愷他命予王翔汝時，已知悉或預見而仍不違背其本意王翔汝會轉讓予陳文貴施用，復無積極證據證明被告有直接轉讓愷他命予陳文貴施用之犯意及行為，自不得認定係由被告所轉讓，此部分尚屬不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人既認此部分與前開起訴並有罪之轉讓偽 藥愷 他命予王翔汝部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。
中華民國99年3月2日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官王國棟法官黃家慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恒宏中華民國99年3月2日附表一┌──┬────┬───────┬─────────────────┐│編號│犯罪行為│罪名│宣告刑│├──┼────┼───────┼─────────────────┤│一│犯罪事實│販賣第三級毒品│處有期徒刑貳年柒月。扣案之電子秤壹│││一之（一││臺、夾鏈袋壹包、行動電話貳支（含│││）││0000000000號SIM卡、0000000000號SIM│││││卡各壹張）、帳冊壹張、販賣第三級毒│││││品所得新臺幣捌佰元均沒收。│├──┼────┼───────┼─────────────────┤│二│犯罪事實│販賣第三級毒品│處有期徒刑貳年柒月。扣案之電子秤壹│││一之（二││臺、夾鏈袋壹包、行動電話貳支（含│││）││0000000000號SIM卡、0000000000號SIM│││││卡各壹張）、帳冊壹張、販賣第三級毒│││││品所得新臺幣壹仟元均沒收。│├──┼────┼───────┼─────────────────┤│三│犯罪事實│販賣第三級毒品│處有期徒刑貳年柒月。扣案之第三級毒│││一之（三││品愷他命貳拾伍包（驗餘淨重合計壹佰│││）││肆拾捌點玖公克，合計袋重柒點捌公克│││││）、電子秤壹臺、夾鏈袋壹包、行動電│││││話貳支（含0000000000號SIM卡、09312│││││34787號SIM卡各壹張）、帳冊壹張、販│││││賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收│││││。│├──┼────┼───────┼─────────────────┤│四│犯罪事實│明知偽藥而轉讓│處有期徒刑肆月。│││二之（一│││││）│││├──┼────┼───────┼─────────────────┤│五│犯罪事實│明知偽藥而轉讓│處有期徒刑肆月。│││二之（二│││││）│││└──┴────┴───────┴─────────────────┘附表二┌──┬────────────────────────┬────┐│編號│品名│數量│├──┼────────────────────────┼────┤│1│第三級毒品愷他命驗餘淨重合計148.9公克，袋重合計│25包│││7.8公克（其中編號A1～A24，驗前總毛重154.86公克││││，袋重7.54公克，驗餘總淨重147.27公克。││││另編號A25，驗前總毛重1.95公克，袋重0.26公克，驗││││餘淨重1.63公克。）││├──┼────────────────────────┼────┤│2│電子秤│1臺│├──┼────────────────────────┼────┤│3│夾鏈袋│1包│├──┼────────────────────────┼────┤│4│行動電話（含0000000000SIM卡、0000000000SIM卡）│2支│├──┼────────────────────────┼────┤│5│吸食器│1組│├──┼────────────────────────┼────┤│6│帳冊│1張│├──┼────────────────────────┼────┤│7│現金28500元，其中僅2800元為犯罪事實一之（一）至││││（三）之販賣愷他命所得。│28500元│└──┴────────────────────────┴────┘附錄論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第4條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。