裁判字號：臺中高等行政法院96年簡字第304號判決
裁判日期：民國96年05月16日
裁判案由：藥事法
臺中高等行政法院判決
96年度簡字第00304號原告甲○○被告苗栗縣政府代表人乙○○上列當事人間因藥事法事件，原告不服行政院衛生署中華民國96年2月1日衛署訴字第0950048589號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、緣原告因未申領藥商許可執照，卻擅自於民國（下同）95年6月28日上網（http：//tw.page.bid.yahoo.com/tw/auction/0000000000）販售「風之翼-低週波按摩器」產品（醫療器材），經民眾檢舉，復經苗栗縣衛生局查證屬實，被告乃以原告違反藥事法第27條第1項規定，依同法第92條第1項規定處原告新台幣（下同）3萬元罰鍰。原告不服，提起訴願遞遭駁回，遂提起本件訴訟。
二、原告起訴意旨略以：原告因母親患有坐骨神經痛，為體恤母親，買回系爭「低週波按摩器」以減輕疼痛。其母住院開刀治療後不再使用該按摩器，因該物仍可使用，遂於95年6月28日低價轉讓，原告並無販售行為，更無營利之意圖，不應受藥事法第27條第1項所規範。依據Yahoo奇摩拍賣95年7月14日公告所揭示，系爭按摩器係為該日起「新增」禁止刊登商品，而原告係於95年6月28日上網，即在公告禁止之前所為，且原告獲知後立即將刊登下架，應無違法可言等語。
三、被告答辯意旨略以：「風之翼-低週波按摩器」為醫療器材，且經行政院衛生署公告在案。原告於95年6月28日在網路刊載公開拍賣系爭醫療器材，即已違反藥事法第27條第1項規定，網站拍賣資訊何時下架並無法消滅違法之事實，依藥事法第92條規定所為處分並無不妥，請求駁回原告之訴。
四、按「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」、「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：一藥品或醫療器材販賣業者。二藥品或醫療器材製造業者。」、「凡申請為藥商者，應申請直轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業；‧‧‧」、「違反第27條第1項‧‧‧規定者，處新台幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。
」分別為藥事法第4條、第14條、第27條第1項前段及第92條第1項所明定。
五、查低週波按摩器為物理診療用器具，為應辦理查驗登記之醫療器材，已經行政院衛生署於83年7月5日公告在案，有該公告影本在卷可稽。本件原告於95年6月28經檢舉於網站上（http：//tw.page.bid.yahoo.com/tw/auction/0000000000）刊載公開拍賣販售「風之翼-低週波按摩器」之醫療器材，經苖栗縣衛生局於95年9月18日約談原告，原告坦承「因家人（母）有坐骨神經痛，故姐姐（物理治療師）買回治療機給母親用，之後母親已去開刀治療後復原，所以才上網轉讓」等詞，有該筆錄影本在卷可憑，且有前開廣告影本在卷可稽，此一事實，應可認為實在。按於網站上刊載公開拍賣販售醫療器材，依上揭藥事法第14條之規定，係屬藥商之營業行為，原告未經主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照，即為此一行為，被告以其違反藥事法第27條第1項規定，依同法第92條第1項予以科處罰鍰3萬元，於法自無不合。訴願決定予以維持，亦屬有據。縱Ｙahoo拍賣網站於95年7月14日始通知賣家是類產品為禁止刊登商品，仍不影響本件原告於該拍賣網站為販售醫療器材之事實。
六、原告雖主張無販售行為，更無營利之意圖，不應受藥事法第27條第1項所規範，並舉最高法院67年台上字第2500號判例及25年非字第123號判例為據。按最高法院67年台上字第250
0號判例意旨雖稱：「所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。」然該判例係就原藥物藥商管理法第73條所作成，而25年非字第123號判例意旨為：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」則係對於販賣鴉片罪之構成要件所作出之判例，是上開二判例所持關於「販賣」之見解，均與本件藥事法對於藥商應經核准及登記取得執照，始得營業之規範無關，自無法作為本件原告是否違章之認定參考。至聯晟法律網上所刊載「非藥物刊登療效祭重罰」一文所指之違章情事與本件並不相同，自難以之作為原有利之論述。
七、綜上所述，原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分，自難認為有理由，應予駁回。又本件為簡易訴訟案件，爰不經言詞辯論，逕為判決。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年5月16日
第四庭法官沈應南以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，以本訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者，始得向本院提出上訴狀並表明上訴理由，經最高行政法院許可，否則不得上訴；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均應依對造人數提出繕本）。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中華民國96年5月16日
書記官廖倩慧