裁判字號：臺灣桃園地方法院104年矚訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國105年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度矚訴字第5號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告古春助選任辯護人江仁俊律師被告徐晉晨指定辯護人本院公設辯護人 陳瑞明 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第22313號），本院判決如下：
主文古春助、徐晉晨均無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告古春助、徐晉晨共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由被告古春助於民國103年7月31日凌晨3時41分許，以渠所有門號0000000000號行動電話與持門號0000000000號行動電話，綽號「 義哥 」之 楊志強 聯繫後，再由被告徐晉晨於同日凌晨3時47分許，以上開被告古春助所有門號0000000000號行動電話與楊志強所持門號0000000000號行動電話取得聯繫，在桃園縣楊梅市（現改制為桃園市楊梅區，下同）埔心某土虱小吃店，以1,000元之代價，販賣第三級毒品愷他命2小包予楊志強。嗣於103年9月25日，為警查獲，並扣得古春助所有行動電話1支（白色、廠牌:SAMSUNG、IMEI：00000000000000000、門號：0000000000）、徐晉晨所有行動電話1支（白色、廠牌:HTC、IMEI：000000000000000、門號：0000000000）等物。因認被告古春助、徐晉晨均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品愷他命罪嫌。
貳、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
叁、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可參。
肆、公訴意旨認定被告古春助、徐晉晨涉有本件販賣第三級毒品犯行，係以附表所示之通訊監察譯文、證人楊志強之證述為其論據。訊據被告古春助固坦承證人楊志強有於103年7月31日凌晨3時41分許，以其所有門號0000000000號行動電話與被告古春助所持用之門號0000000000號行動電話聯繫等事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：當時是證人楊志強打電話給伊，渠想要施用愷他命，但伊也沒有愷他命，要問看看，被告徐晉晨恰好在旁，伊就請被告徐晉晨聯繫，之後的情形伊就不清楚等語；被告古春助之選任辯護人則以：本件係被告徐晉晨幫證人楊志強購買愷他命，並於土虱小吃店交付，與被告古春助無涉。況縱認定被告古春助和徐晉晨有協助聯繫販毒之人，僅為便利、助益證人楊志強施用愷他命，而構成幫助施用第三級毒品，而非販賣第三級毒品等語，為被告古春助之利益辯護。被告徐晉晨則坦承 渠有 於103年7月31日凌晨3時47分許，以上開被告古春助所有門號0000000000號行動電話與證人楊志強所持門號0000000000號行動電話取得聯繫，並在桃園縣楊梅市埔心某土虱小吃店，自證人楊志強處收取1,000元，交付第三級毒品愷他命
2小包予證人楊志強等事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：本件係證人楊志強撥打電話予被告古春助，伊拿著被告古春助的電話出去，騎摩托車在路上時，先和證人楊志強約在土虱店見面，然後到土虱店時，伊用自己的電話撥打予藥頭，證人楊志強在旁，有看到伊撥打電話，後來藥頭將愷他命送過來，證人楊志強將錢拿給伊，伊上車拿愷他命並將錢交予藥頭，取得愷他命後再交給證人楊志強，伊沒有販賣第三級毒品等語；被告徐晉晨之指定辯護人則以：證人楊志強係請被告徐晉晨幫忙找藥頭買愷他命，被告徐晉晨係出於為證人楊志強調取愷他命之意思而交付愷他命予證人楊志強，另被告徐晉晨並未獲利，並不構成販賣第三級毒品罪等語，為被告徐晉晨之利益辯護。經查：
一、證人楊志強有於103年7月31日凌晨3時41分許，以其所有門號0000000000號行動電話與被告古春助所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，嗣再由被告徐晉晨於同日凌晨3時47分許，以上開被告古春助所有門號0000000000號行動電話與證人楊志強所持門號0000000000號行動電話取得聯繫，在桃園縣楊梅市埔心某土虱小吃店，先自證人楊志強處收取1,
000元，而後交付愷他命2小包予證人楊志強等事實，業據被告古春助、徐晉晨坦認在卷，並經證人楊志強於警詢、檢察官偵查、本院審理中證述明確，復有附表所示之通訊監察譯文在卷可憑，此部分之事實，首堪認定。
二、按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院100年度臺上字第2028號判決意旨參照）。又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，則持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始為刑事處罰對象；而第三級、第四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有；無正當理由持有或施用第三級或第四級毒品者，處1萬元以上5萬元以下罰鍰，並應限期令其接受4小時以上8小時以下之毒品危害講習，此為毒品危害防制條例第11條之1第1項、第2項所明定。是持有第三級毒品純質淨重未逾20公克，及施用第三級毒品者，依前開法律規定，僅得課以行政罰，而無從以刑事罪責論處之，且依幫助犯之從屬理論，倘正犯之行為不具不法及罪責性，幫助犯即無由成立幫助之罪。是本案應予審酌者厥為被告徐晉晨聯絡證人楊志強與真實姓名年籍不詳之藥頭碰面，並將證人楊志強所交付之1,000元交付予該藥頭，取得第三級毒品愷他命2包後，嗣再交付予證人楊志強，使證人楊志強得以取得第三級毒品愷他命之行為，究竟是基於與「販售者」抑或「買受人」間有犯意聯絡。
三、查被告古春助於檢察官偵查、本院審理中供稱：當時是證人楊志強打電話給伊，渠想要施用愷他命，但伊也沒有，要問看看，被告徐晉晨恰好在旁，伊就請被告徐晉晨聯繫，之後的情形伊就不清楚等語（見他字3506號卷二第154頁、本院矚訴卷第82頁），及據被告徐晉晨於檢察官偵查、本院審理中供稱：本件係證人楊志強撥打電話予被告古春助，伊拿著被告古春助的電話出去，騎摩托車在路上時，先和證人楊志強約在土虱店見面，然後到土虱店時，伊用自己的手機撥打電話予藥頭，證人楊志強在旁，有看到伊撥打電話，後來藥頭將愷他命送過來，證人楊志強將錢拿給伊，伊上車拿愷他命，將錢交予藥頭，取得愷他命後再交給證人楊志強等語（見他字3605號卷二第61頁、本院矚訴卷第83頁）。證人楊志強則於警詢證稱：伊想要施用愷他命，但伊沒有門路，伊知道被告古春助可以取得愷他命，所以伊打電話給被告古春助購買愷他命，被告古春助和伊說渠會打電話問朋友，如果有會請朋友賣給伊，後來被告徐晉晨要伊在土虱小吃店等渠，伊到了土虱小吃店，被告徐晉晨詢問伊要買多少錢，伊說要買1,000元的愷他命，被告就自己一個人騎機車去買愷他命，渠拿到後再拿來店裡，將2小 包愷 他命交付予伊，後來伊自己搭計程車離開土虱小吃店等語（見他字3605號卷一第73頁）；於檢察官偵查中證稱：伊在103年7月31日凌晨3時多許，有撥打電話予被告古春助，請被告古春助替伊調愷他命，被告古春助稱要詢問古春助的朋友看有沒有愷他命，如果有被告古春助即會請其朋友賣給伊，後來是被告徐晉晨先到約定的地點碰面，伊拿1,000元給被告徐晉晨，被告徐晉晨再騎車去拿愷他命予伊等語（見他字3605號卷一第87頁）；於本院審理中證稱：伊103年7月31日有打電話予被告古春助請渠替伊調愷他命，後來被告徐晉晨有打電話予伊，和伊約在土虱小吃店，伊到土虱小吃店後，被告徐晉晨認識的藥頭開車過來，伊把1,000元交予被告徐晉晨，被告徐晉晨帶伊走到藥頭所駕駛之車輛旁邊，該車車窗搖下來，被告徐晉晨將錢交予藥頭，藥頭將愷他命2小包直接交給伊，沒有經過被告徐晉晨，伊拿到愷他命後就打計程車離開等語（見本院矚訴卷第118頁背面至第125頁背面）。證人楊志強雖就被告徐晉晨究係到土虱小吃店後，係騎機車向藥頭拿取愷他命，再由被告徐晉晨將該愷他命交予證人楊志強，或係藥頭有直接到土虱小吃店，由被告徐晉晨將錢交予藥頭，再由藥頭（直接或經由被告徐晉晨）將愷他命交予證人楊志強乙情，前後供述不一，然附表編號㈡被告徐晉晨與證人楊志強之通訊監察譯文，其中有「我叫人家去土虱」、「我會催他」、「我叫他到那邊等你」等對話觀之，則該藥頭有至交易現場之可能性，自屬較高，且此亦合於被告徐晉晨之供述，則證人楊志強在警詢、檢察官偵查中是否因欲使該藥頭隱而不顯，不為檢、警查悉，而為上揭之證述，非屬無疑。是以，本院爰予認定證人楊志強於本院審理中所證：該藥頭有至土虱小吃店乙情為可採。再者，無論依證人楊志強於警詢、檢察官偵查、本院審理中所證，均肯認本件係證人楊志強因無購得愷他命之管道，始撥打電話予被告古春助，請被告古春助為其調取愷他命以供施用等情，此部分之事實，當屬實在可信。另附表編號㈠證人楊志強與被告古春助之通訊監察譯文中，有以下之對話：「楊志強：嗯，我想「調東西」有嗎？古春助：我知道啦！那怎樣？楊志強：那你喝酒醉了喔？古春助：沒有啦。沒有喝酒醉楊志強：是喔，那你還沒睡喔。
古春助：我等一下要「聯絡」啊！聯絡有什麼…我現在不曉得，我以為你要過來我這邊。
楊志強：你幫我調調看看有東西嗎？想要玩耶，無聊。」等對話。而附表編號㈡被告徐晉晨與證人楊志強之通訊監察譯文，其中有「徐晉晨：義哥！還是你要到土虱？楊志強：蛤？徐晉晨：還是你要到土虱，我叫人家去土虱。
楊志強：有東西嗎？徐晉晨：嗯阿，到土虱。
楊志強：多久?徐晉晨：十分鐘！楊志強：好，那我現在坐計程車過去啊。
徐晉晨：好，大概等一下，我會催他，楊志強：你是誰？徐晉晨：沒有，我叫他到那邊等你啊。」等對話。由上揭通訊監察譯文可證本件確係因證人楊志強欲購買愷他命，惟缺乏管道，遂請被告古春助為其調貨，嗣被告徐晉晨並聯絡該名藥頭至土虱小吃店等情，益徵證人楊志強上揭所證非虛。則據此而論，本件愷他命交易既係由證人楊志強主動發起、詢問後，委託被告古春助代為聯繫購買愷他命管道，再由被告徐晉晨受被告古春助之指示聯繫藥頭，協助證人楊志強與該藥頭進行交易，另就本件交易情形方面，本件係由藥頭至土虱小吃店與證人楊志強碰面進行交易，被告徐晉晨僅係協助證人楊志強與藥頭接觸，買賣是否成立之決定權乃繫諸該藥頭與證人楊志強，被告徐晉晨並無決定出售與否之權利，而卷內復無被告古春助、徐晉晨與藥頭即販毒者間有犯意聯絡之任何事證，則被告古春助、徐晉晨聯繫藥頭之目的，僅係在便利、助益證人楊志強取得、施用愷他命，並非出於販賣第三級毒品愷他命之主觀犯意，復無證據證明被告古春助、徐晉晨有因此次交易獲得任何利益，即檢察官無法證明被告古春助、徐晉晨具有「營利意圖」，自無從以販賣第三級毒品罪相繩。
四、綜合上節，被告古春助既係受證人楊志強委託後，方使被告徐晉晨為證人楊志強撥打電話聯繫購買愷他命事宜，藉以提供證人楊志強購買愷他命之助益，且販賣愷他命之藥頭到達土虱小吃店後，被告徐晉晨僅係協助證人楊志強與藥頭接觸，買賣是否成立悉委諸證人楊志強及藥頭兩人自行決定，而憑卷內資料，亦無從認被告古春助、徐晉晨有自該藥頭處獲得利潤或具有營利意圖。是本件僅得認定被告古春助、徐晉晨主觀上有幫助證人楊志強施用、持有第三級毒品之意，尚難逕認被告古春助、徐晉晨與該藥頭間有何公訴意旨所指之共同販賣愷他命之犯意聯絡，抑或有何幫助販賣第三級毒品愷他命之情。又證人楊志強取得該藥頭所交付之價格1,000元之2小包愷他命，亦乏積極證據證明純質淨重已逾20公克，揆諸前開判決意旨及說明，本件被告古春助、徐晉晨所為，僅能構成幫助證人楊志強施用第三級毒品，然證人楊志強施用第三級毒品，無從以刑責論處，依幫助犯之從屬理論，被告古春助、徐晉晨自亦無成立幫助罪名之餘地。
伍、綜上所述，本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，客觀上不足使本院確信被告古春助、徐晉晨有被訴販賣第三級毒品之犯行；此外，復無其他積極證據，足資證明被告古春助、徐晉晨有何其他犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，既不能證明被告古春助、徐晉晨犯罪，自均應為被告古春助、徐晉晨2人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項判決如主文。
本案經檢察官王鈺玟到庭執行職務。
中華民國105年1月29日
刑事第十四庭審判長法官江德民
法官王秀慧法官曾名阜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宸維中華民國105年1月29日附表：
┌──┬──┬──────┬─────┬─────┬──────────────────┐│編號│日期│時間│A│B│內容│├──┼──┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┤│㈠│103│上午3時41分│0000000000│0000000000│A：喂。││（見│年7│56秒│古春助│義哥│B：喂。││103│月31││││A：義哥你說。││他36│日│A←B│││B：你睡覺了喔？││05號│││││A：還沒，我睡不著，你說。││卷一│││││B：是喔。我想叫「那個東西」？有嗎？││第81│││││A：你在哪邊？││頁）│││││B：我在埔心啊。│││││││A：埔心哪裡啊？│││││││B：埔心那個火車站附近。│││││││A：我叫個小孩子過去那邊。│││││││B：好啊。那你在哪裡？│││││││A：還是你要過來這邊？│││││││B：你那邊哪邊？│││││││A：也在埔心啊。│││││││B：埔心哪邊啊？│││││││A：就…是麻豆子你知道嗎？│││││││B：我不知道。│││││││A：就土虱啊。土虱你知道嗎？│││││││B：土虱我知道。│││││││A：好，你過土虱那邊我叫一個小孩子過│││││││去那邊。你是要「多少」？過來這邊│││││││啦。這邊空空的沒人！我們自己住的│││││││地方。│││││││B：是喔。│││││││A：就土虱那邊喔？│││││││B：嗯，我想「調東西」有嗎？│││││││A：我知道啦!那怎樣？│││││││B：那你喝酒醉了喔？│││││││A：沒有啦。沒有喝酒醉│││││││B：是喔，那你還沒睡喔。│││││││A：我等一下要「聯絡」啊！聯絡有什麼│││││││…我現在不曉得，我以為你要過來我│││││││這邊。│││││││B：你幫我調調看看有東西嗎？想要玩耶│││││││，無聊。│││││││A：是喔，好！那你過來土虱好了啦。│││││││B：我過去土虱？│││││││A：恩。│││││││B：我現在過去土虱？│││││││A：我先問一下，我等下打給你。│││││││B：好。│││││││││││││││├──┼──┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┤│㈡│103│上午3時47分│0000000000│0000000000│B：喂。││（見│年7│30秒│徐晉晨│義哥│A：義哥！還是你要到土虱？││103│月31│A→B│││B：蛤?││他36│日││││A：還是你要到土虱，我叫人家去土虱。││05號│││││B：有東西嗎？││卷一│││││A：嗯阿，到土虱。││第82│││││B：多久?││頁）│││││A：十分鐘！│││││││B：好，那我現在坐計程車過去啊。│││││││A：好，大概等一下，我會催他，│││││││B：你是誰？│││││││A：沒有，我叫他到那邊等你啊。│││││││B：好。│││││││A：好。│││││││B：我到土虱那邊等？│││││││A：蛤？│││││││B：我說我現在要去土虱那邊等│││││││？│││││││A：對。│││││││B：你是晉晨是嗎？講話聲音│││││││A：對。│││││││B：我阿義啦，你知道嗎？│││││││A：我知道。│││││││B：好，我過去了。│││││││││││││││├──┼──┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┤│㈢│103│上午4時35分│0000000000│0000000000│B：喂││（見│年7│09秒A→B│古春助│義哥│A：喂，你在傳了啊？││103│月31││││B：蛤?││他36│日││││A：你在幹嘛？││05號│││││B：家裡看電視啊││卷一│││││A：好啦，我以為你出問題了，打一下。││第82│││││B：沒有啦，沒有，你在幹嘛？││頁至│││││A：我就在這裡啊～沒幹嘛？││第83│││││B：有空來我店裡喝酒。││頁）│││││A：哪邊啊。│││││││B： 巧娜 （音譯）啊。│││││││A：喔，明天過去，你先掛單啊。│││││││B：好啦，我來幫你處理。│││││││A：你現在突然跟我這樣，我要怎麼過去│││││││啊？我要帶現金，你以為我要準備好│││││││幾天，明天要去的話，你就先掛你那│││││││邊，我過幾天…│││││││B：我小姐優秀的啦，我這邊小姐我跟你│││││││講，越南的台灣的都有。│││││││A：明天我做給你啦。│││││││B：好│││││││A：好，明天我跟你聯絡。│││││││B：好。│││││││A：到時候，我過幾天再弄給你。│││││││B： 古哥 ，那你還OK吧。│││││││A：OK啦。│││││││B：好啦。│└──┴──┴──────┴─────┴─────┴──────────────────┘