裁判字號：最高法院91年台上字第2539號刑事判決
裁判日期：民國91年05月08日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二五三九號
上訴人甲○○右上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年三月六日第二審更審判決（九十年度上重更㈣字第六三一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第三六四九、四二五二、四五二二、四六二三、四九二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於強劫而強制性交及強制性交部分之科刑判決，改判論上訴人甲○○連續犯強盜而強制性交罪，處死刑，褫奪公權終身，並宣告扣案如原判決附表二所示之犯罪工具均沒收。又論該上訴人以連續侵入住宅、攜帶兇器對於女性以強暴之方法而為性交未遂罪，處有期徒刑玖年，應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療至治癒為止，但不得逾參年。並宣告扣案如原判決附表二編號一、二、四、五所示之犯罪工具均予沒收。應執行死刑，褫奪公權終身，扣案如原判決附表二所示之犯罪工具均沒收，固非無見。
惟查：㈠強盜而強制性交罪，其本質乃強盜罪與強制性交罪之結合犯。申言之，其強盜與強制性交本為兩個獨立之犯罪，因立法政策將之規定為結合犯。原懲治盜匪條例第二條第二項、第一項第八款有處罰強劫而強制性交未遂犯之規定，但修正後刑法第三百三十二條第二項第二款強盜而強制性交罪並無處罰未遂犯之規定，是在懲治盜匪條例公布廢止後，遇有強盜而強制性交未遂之情形，除可認為二罪有方法結果之牽連關係外，所犯強盜罪（既、未遂）與強制性交未遂罪應分論併罰，方屬適法。原判決於判決理由內敘述「上訴人於上開②、附表一編號二十四部分除外（即指如原判決附表一編號五、二十部分）③（指原判決附表一編號十六部分）、④（指原判決附表一編號二部分）、⑧（指原判決附表一編號二十二部分）所犯各罪間，均有方法結果之牽連關係，為牽連犯」等語（見原判決第九頁第四、五行），但未說明憑何證據認定上訴人所犯強盜罪（既、未遂）與強制性交未遂罪二罪間，在客觀上有如何之方法或結果行為與目的行為不可分離之牽連關係，遽以牽連犯從一重論處以修正後刑法第二百二十二條第二項、第一項第七款、第八款之加重強制性交未遂罪刑，即有判決理由不備及適用法則不當之違誤。㈡原判決於其附表一編號十三認定「上訴人由陽台窗戶越入，持尖刀恐嚇被害人 楊氏 姊妹二人，並將被害人二人雙手反綁，致使被害人二人不能抗拒，①脅迫交出財物，因被害人未有財物，而無所得；②並對被害人（姐姐）強制性交得逞，對被害人（妹妹）強制性交未得逞」等情。如果無訛，則上訴人在同一處所於緊密之時間內對於被害人（姐姐）強制性交既遂，對被害人（妹妹）強制性交未遂，似應構成連續強制性交既遂罪，再與強盜罪相結合，成立強盜而強制性交既遂罪，方屬適法。乃原判決未釐清事實真相，遽認上訴人此部分所為除犯修正後刑法第三百三十二條第二項第二款之罪外，強制性交被害人（妹妹）未遂部分，係犯修正前刑法第二百二十一條第三項、第一項之強姦未遂罪。旋又稱上訴人所犯上開兩罪（指上開強盜強制性交罪與修正後刑法第二百二十二條第二項、第一項第七款、第八款之加重強制性交未遂罪，犯意各別，應分論併罰（見原判決第九頁第八行至第十頁第十二行），即難謂無判決理由矛盾及適用法則不當之違誤。上訴意旨，執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年五月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月十五日
Ａ