臺灣高等法院106年度上訴字第597號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第597號刑事判決

裁判日期：民國106年06月22日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第597號上訴人即被告 張清和 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣士林地方法院105年度審訴字第675號，中華民國105年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第7331號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張清和轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張清和明知甲基非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款列管之第二級毒品，而甲基安非他命也是藥事法列管之禁藥，依法不得轉讓。竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命禁藥之犯意，於一０四年七月間某日某時許，在新北市○○區○○路二段附近，無償轉讓二包、重量共約0.5公克之第二級毒品甲基安非他命予 簡淑茹 施用。 嗣簡淑茹 因另案涉嫌施用毒品於同年十月六日為警查獲，經簡淑茹於偵查中主動告知警方，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分－證據能力
一、被告審判外之自白
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
（二）查本件被告於準備程序、審判期日對於檢察官提出被告之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院又查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之部分自白陳述筆錄，及否認犯罪事實之陳述，均係出於其任意性所製作，又與事實相符，自具證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。
（二）又按被告就被訴事實為有罪之陳述時，經法院裁定進行簡式審判程序，證據調查不受刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制。刑事訴訟法第二百七十三條之一、之二分別定有明文。是被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，在簡式審判程序，除法律有特別規定者外，均得作為證據，即均具有證據能力（惟上述法律並無明文就「非供述證據」之證據能力，為相同之規定）。蓋簡式審判程序既係以被告就特定法定犯罪，為有罪陳述為前提，亦足推知被告對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，同意作為證據，與刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項所定傳聞法則之「同意性」例外意旨相符。查本件因被告於原審認罪，而改依簡式審判程序，足認被告對於檢察官所提出被告以外之人即證人簡淑茹於警詢、偵查中之證述筆錄，不爭執證據能力，是依前述簡式審判程序之例外規定，及被告於本院同意被告以外之人於審判外陳述之證據能力，而具證據能力。
貳、證明力部分
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第十號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第四七六號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。
是本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人不利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。
三、訊據被告對於上述事實坦承不諱，核與證人簡淑茹於警詢、偵查中證述之情節大致相符（參見偵查卷第六頁、第九十七頁以下），與被告之自白相互印證，足認被告自白確與事實相符。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。
四、核被告所為係違反毒品危害防制條例第八條第二項的轉讓第二級毒品罪，又因為第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）以七十五年七月十一日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥，依法不得轉讓，是被告轉讓甲基安非他命的行為，除構成毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪。被告行為後，藥事法第八十三條第一項業於一０四年十二月二日修正公布，並於同年月四日生效，修正前後的第八十三條第一項所定有期徒刑部分，雖均為七年以下有期徒刑之罪，惟修正後將原有法定罰金刑，從舊法所定的「得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正為「得併科新臺幣五千萬元以下罰金」。罰金數額已大幅提高，經比較新舊法後，自以行為時即修正前舊法較有利於被告，自應適用行為當時之藥事法第八十三條第一項之規定。此種一個犯罪行為侵害一個法益，形式上該當於數個法條（未必要相同法典，毋寧不同法典才是常見）的犯罪構成要件，因為各法條之間規定的錯綜複雜，導致有數個法條同時可以適用，但實際上對犯罪行為的處斷，只適用其中一個法條就能完整評價整個犯罪事實的不法內涵，而排斥其他法條之適用，此即學說上通稱的法條競合關係（亦有學者稱之為法律單一）。而決定應如何適用該單一條文的各種類型判斷，例如學說通稱的特別關係、補充關係、擇一關係或吸收關係，則只是幫助實務如何判斷何者法條即足完整評價該不法行為，簡言之，禁止多重評價，只選擇其一條文適用。正如最高法院所言：法條競合因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁止原則」，祇須適用最適切之構成要件予以論罪科刑，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵。故其他構成要件之罰責均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。至於如何適用其中最適切之構成要件，依通說不外乎先判斷各構成要件間究為「特別關係」、「補充關係」或「吸收關係」，再分別依「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」或「吸收條款優於被吸收條款」等原則，選擇其中最適切之規定予以適用（最高法院一０一年度台上字第五五八七號判決意旨參見）。所謂特別關係也有學者以「包含關係」來理解，也就是全部法與一部法的關係，視何者法律有完整的評價規範，而應適用該完整法規。本案至少有兩處必須為法條競合之比較：
（一）關於轉讓甲基安非他命的犯行，應以毒品危害防制條例第八條第二項之規定為優先適用的特別規定：
固然最高法院向來見解均引用行政院衛生署衛藥字第0000000000號函意旨，認為毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，而認毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係。先不論「特別關係」與「特別法優於普通法」的法位階關係是否為相同概念的爭論，本案的犯罪行為是「轉讓甲基安非他命」，就應該據此判斷何者為特別規定。藥事法的前身是已廢止的「藥物藥商管理法」，而八十七年五月二十日公布毒品危害防制條例，將安非他命列入第二級毒品管制之前，（甲基）安非他命是依據藥物藥商管理法第十六條第一款，經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）將「安非他命」公告為禁藥，禁止販賣、轉讓，其後於八十二年一月十八日修正更名為藥事法至今，是就此而言，藥事法為前法，毒品危害防制條例為後法，並特別將同屬禁藥之甲基安非他命列入毒品危害防制條例管制，甲基安非他命先是公告的禁藥，後取得第二級毒品之種類，就被告及受讓者的主觀而言，被告要轉讓及受讓者要施用的就是第二級毒品甲基安非他命，至於是否為衛生福利部要公告管制之禁藥，根本非被告所關切，甚且不在被告認識在內，如果只論以轉讓禁藥，對於被告的主觀犯意就有評價不足之情，是比較兩者法條，不能以所有「毒品」與「禁藥」相比，而應以本案的「甲基安非他命毒品」與「禁藥」相比，規範前者為第二級毒品的毒品危害防制條例，顯然就是規範為禁藥的藥事法的特別法，也才是特別關係（或包含關係）下的全部法。最高法院向來以「重法優於輕法」原則，認為藥事法第八十三條第一項法定刑為七年以下有期徒刑，較之毒品危害防制條例第八條第二項的法定刑六月以上五年以下為重，認為藥事法第八十三條第一項為特別法，實則這只是落入「重罪優於輕罪」的思維，而法條競合關係下的特別關係或所謂特別法優於普通法原則，從來沒有所謂「重罪優於輕罪」的原則。首先，這是想像競合犯從一重（罪）處斷的原則，最高法院據此原則不無將法條競合與從一重罪處斷的想像競合混淆之虞；此外，特別關係重視的是全部法優於一部法，而有太多的全部法（特別規定）或優於普通法的特別法反而是輕罪的法律，例如刑法第二百七十三條法定刑較輕的義憤殺人罪，就是刑法第二百七十一條第一項殺人罪的特別規定，而應優先適用；有時特別法與普通法的法定刑相同，但基於全部法優於一部法原則，仍應適用屬全部法的普通法規定，最有名的實例就是廢止前的懲治盜匪條例第二條第一項第九款擄人勒贖罪，與修正前刑法第三百四十八條第一項擄人勒贖而故意殺被害人罪，前者為特別法，後者為普通法，兩者均為唯一死刑之罪，行為人如擄人勒贖而故意殺被害人，最高法院七十九年二月六日七十九年度第一次刑事庭會議決議認為：「刑法將擄人勒贖與殺人兩個獨立之罪名相結合成一新罪名，而加重其刑罰，此種結合型態之犯罪，自較單一擄人勒贖之犯罪情節為重，刑法第三百四十八條第一項與懲治盜匪條例第二條第一項第九款法定刑相同，依全部法優於一部法之原則，自應適用刑法處斷」。又只有行政罰鍰效果的優生保健法，就是刑法第二百八十九條加工墮胎罪的特別法，但優生保健法仍應優先適用。凡此均足證，最高法院於此所謂「重法優於輕法」，並非特別關係的判斷類型，更非判斷特別規定通用有效之基準。是被告應論以毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪為處斷。
（二）關於自白得否減輕其刑的法律效果，應以有特別規定的毒品危害防制條例第十七條第二項為優先適用的規定：
查被告自始即於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白有於上述檢察官所指時地轉讓第二級毒品甲基安非他命予簡淑茹施用之犯行。毒品危害防制條例第十七條第二項特別明定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；而藥事法對此並無減輕其刑之規定。是就自白犯行有無減輕其刑這件事而言，毒品危害防制條例第十七條第二項也是全部法，藥事法只是一部法，必須適用前者減輕其刑，始符合立法者的特別要求，也才能完整評價被告的犯行，否則即有評價不足之情。是被告應依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑。最高法院判決實務先在上述特別關係的判斷，誤用並非一般通用法理的重法優於輕法原則，而以藥事法第八十三條第一項為特別法，另又援引判例所謂「法律整體適用不得割裂」原則，認為轉讓甲基安非他命之犯行既適用藥事法第八十三條第一項論處，則基於法律整體適用不得割裂原則，自不能又適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑。其代表性即為一０四年六月三十日一０四年度第十一次刑事庭會議決議：「對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（本院二十七年上字第二六一五號判例意旨參照）。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第八十三條第一項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑之餘地」等語。毋寧說是最高法院決議，不如說是受制於最高法院二十七年上字第二六一五判例意旨的影響。惟正如上述決議所言，該判例係在指示新舊法適用的比較原則，換言之，其中已有部分法律是已失效的舊法，而最高法院決議卻將之擴張於法條競合處理兩個（以上）都是有效法律的比較，已有不當。此外，判例所指於新舊法之比較，不應一部適用新法、一部適用舊法，而此處所指「整體適用」、「禁止一部適用」，係指相同法條內之「要件及效果」不應割裂適用，而一部適用新法、一部適用舊法；或法律效果相牽涉，而有牽連關係之法條，不應僅取其一部適用舊法，他部卻適用新法而言，例如九十三年一月九日修正施行之毒品危害防制條例，將強制戒治期間修正為六月以上不得逾一年，較修正前之一年，且有停止戒治期間命保護管束之規定，較不利於行為人，實務上因而認為應適用修正前強制戒治之規定，此時基於法律一體適用原則，對於修正前與之有配套、效果相牽連之「撤銷停止戒治」之制度，即應一體適用，不應一部適用修正前停止戒治制度，他部又謂「撤銷停止戒治」制度不利行為人，而適用新法刪除之規定。至於兩相獨立（縱屬相同法典內）之法條，其各有不同之要件及法律效果，二者既不相屬，又無相牽連之情形，如分別經修正者，自無禁止各別條文單獨依修正前後規定比較其輕重之必要。刑法總則於九十五年間大幅修正時，最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議亦曾引用此號判例謂：「比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較」等語。惟此處不應割裂比較法條之意，應係指各該法條相互間有所相屬或牽連之前提下，不應割裂適用，至於相同法條更不應割裂適用（例如修正刑法第四十七條前段將「有期徒刑」改為「徒刑」，後段將於不限故意、過失再犯者，限於「故意再犯」，適用時即不得割裂為前、後段而為比較），在互不相屬，各別獨立之法條，自甚難或無從「綜其全部罪刑之結果」比較。尤其九十五年間關於刑法總則之修正，主管機關法務部一再宣示採行「寬嚴並進的刑事政策」，既曰「寬嚴並進」，自同時有寬於行為人，及嚴於行為人之修法，例如修正刑法第四十七條規定，限於「故意再犯」者，始構成累犯，而較有利於行為人（放寬的刑事政策）；修正刑法第六十二條，將原自首「應」減輕其刑之規定，修正為「得」減輕其刑之規定，而較不利於行為人（從嚴的刑事政策），此時對於刑法修正前，非故意再犯罪，而自首之被告，於修正後適用法律時，自應許其分別適用較有利被告之修正後刑法第四十七條，認定不構成累犯，及適用較有利於被告之修正前刑法第六十二條，認定「應」減輕其刑，方符修正後刑法第二條第一項「從舊從輕」之原則，且未違上述「法律一體適用」原則。此決議內容亦無明示應「全部適用」新法或舊法之意旨，此處所強調「綜其全部罪刑之結果而為比較」，毋寧係強調所應適用之法條均應予比較，且因為修正條文多為總則性之指示性法律，而應綜合分則性之處罰條文適用，不宜單就總則條文抽象比較，或有所漏列比較之意。從而，毒品危害防制條例與藥事法為不相屬又無牽連之不同法典，而藥事法更無與毒品危害防制條例第十七條第二項相類或衝突之規定，此時就自白有無減輕其刑這件事，適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，與被告是否適用藥事法處斷根本兩不相涉，何來割裂適用法律之情？末查二十七年上字第二六一五號判例意旨全文為：「犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。上訴人於民國二十四年三月間，連續結夥三人以上攜帶兇器搶奪，原判決關於連續部分，適用舊刑法第七十五條，而於其所犯搶奪罪之本刑部分，則適用裁判時之刑法，其適用法則，自屬不當」。顯然是因為中華民國刑法於二十四年一月一日國民政府制定公布，並自二十四年七月一日起施行，在此之前係適用暫行新刑律為規範，而後者於二十四年七月一日施行刑法後，整部法典即應廢止失效，該案被告行為時間為刑法尚未生效時，判例因而指摘不能一部分適用已失效的法典，他部分適用生效之新法典，換言之，該判例至少應限縮解釋在整部舊法典已廢止的比較適用，不能擴張適用於兩部均生效的法典，或同部法典內，只是其中有條文修正的情形，如此始能正確解讀判例文義及意旨，不致誤用所謂「法律整體適用不得割裂」原則。綜上所述，被告應適用對其有特別規定的毒品危害防制條例第十七條第二項，減輕其刑。
（三）毒品危害防制條例第八條第二項的輕罪最低法定刑，對於藥事法第八十三條第一項之重罪有「封鎖作用」：
在法條競合特別關係下的全部法優於一部法原則，全部法可能為輕罪，一部法為重罪，重罪的法定最低刑反而低於輕罪的最低法定刑，以本案發生競合的修正前藥事法第八十三條第一項之罪，法定刑為「二月以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第八條第二項之罪法定刑則為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」之罪。後者為優先適用之全部法，雖屬輕罪，但屬重罪的藥事法第八十三條第一項之罪的法定最低刑為有期徒刑二月，反而低於輕罪毒品危害防制條第八條第二項的最低法定刑六月，基於衡平原則，並參照刑法第五十五條但書，關於想像競合犯雖從一重處斷，「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意旨，輕罪的最低法定刑應具有「封鎖作用」，亦即就適用全部法量刑時，宣告刑即不得低於輕罪所定所規定的法定最低刑，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰，如此始符公平。是適用毒品危害防制條例第八條第二項論罪之結果，不受藥事法第八十三條第一項法定最低刑二月之限制，而仍應以法定最低刑的六月有期徒刑為量刑基準。最高法院一０五年六月二十一日一０五年度第十次刑事庭會議決議，雖然以適用藥事法第八十三條第一項論罪為前提，但同樣亦應有「封鎖作用」之適用，可惜最高法院決議先是在何者為特別法的擇取上走錯一步，復在是否適用「封鎖作用」，竟又再次錯誤的採取不受刑法第五十五條但書意旨限制的有違衡平的結論，本院實難茍同。
（四）末須一提者，法條競合（或法律單一）的理論背後是有其憲法意義的。所以僅能適用其中一個法條論罪，其實就是基於「禁止雙重評價」的憲法原則，也就是大法官解釋所宣示的法治國一行為不二罰、同一行為不得重覆處罰原則（參見司法院大法官釋字第三八四號、五０三號、六０四號、六三六號解釋），不論是犯罪構成要件或量刑上面，總之，不能對犯罪行為宣告多重犯罪並賦予多重刑罰，反之，合理的評價基準也必須留意「充分評價原則」，法條競合特別關係下的全部法優於一部法，及上述所稱「封鎖作用」就是充分評價原則的展現。目前最高法院判決一貫見解均以並非合理的「重法優於輕法」而採取應適用藥事法第八十三條第一項論罪，再以錯誤理解的適用於新舊法比較的最高法院二十七年上字第二六一五判例意旨，以所謂「法律整體適用不得割裂原則」，誤用在屬多個均有效條文的法條競合情形，認為即使被告自白犯行，仍不能適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，如此才是割裂法條適用，且過度評價被告的轉讓犯行，也未充分評價被告應享有減輕其刑的利益。末附帶一提，在採取有對於個案裁判進行憲法審查的國家，例如德國彼邦的「裁判憲法訴願制度」(Urteilverfassungsbeschwerde)，就是救濟此類本來沒有違憲疑義的法律，只因為法官解釋適用法律的結果，違反憲法法理，侵害人民基本權的個案裁判。本院於本案的兩個法條競合結論方屬合憲且有利被告的結論，如最高法院仍堅持以往一貫但違憲的適用法律結果，被告於用盡訴訟救濟途徑後，尚得向大法官提起釋憲救濟，推翻違憲個案，未來立法院如增加「裁判憲法訴願」制度，制度上就更能賦與人民就個案見解的合憲性，聲請大法官解釋，如此始足建構完整的憲法基本權救濟保障。
（五）末查被告前因施用毒品案件，經原審法院以九十八年度審訴字第一０六五號判決處有期徒刑一年確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院以九十九年度訴字第三二號判決處有期徒刑二年八月，併科罰金新臺幣（以下同）三萬元確定；上述兩案嗣經合併定應執行有期徒刑三年六月，併科罰金三萬元確定；再因施用毒品案件，經同院以九十九年度審訴字第六九六號判決分處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑十月確定，另因施用毒品案件，經同院以九十九年度審訴字第四三四號判決處有期徒刑九月確定；上述兩案嗣經合併定應執行有期徒刑一年六月確定，並與前述定刑接續執行，於一０四年一月二十九日罰金易服勞役執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查。被告於前案受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。並先加後減之。
參、撤銷改判之說明
一、原審以被告轉讓第二級毒品甲基安非他命，事證明確，卻援用最高法院有違憲疑義的判決見解，以藥事法第八十三條第一項之法定刑，較毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為重，優先適用藥事法第八十三條第一項規定論罪科刑，固非無見。惟本院認為法條競合的結果應以毒品危害防制條例第八條第二項始為特別規定及全部法，而為優先適用之法條，業如前述；且原審未進而就被告自白轉讓甲基安非他命毒品與禁藥之犯行，再為法條競合之比較，而未適用毒品危害防制條例第十七條第二項，予被告減輕其刑，亦如本院前述。凡此適用法律容有違誤，應予撤銷改判。
二、爰審酌被告已有多次施用毒品之犯罪紀錄，有本院被告前案記錄表在卷可查，無視於毒品對於他人身體健康之戕害，仍轉讓毒品予人施用之行為，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展等犯罪目的、手段及所生危害；犯罪後於偵查、審判中始終坦承犯行、配合偵查、審判之尚稱良好之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第一項、第十七條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國106年6月22日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官林婷立法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國106年6月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。