裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第407號刑事判決
裁判日期：民國106年06月22日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第407號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳小康
劉敏興上訴人鄭祥麟上列上訴人等因被告等偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院10
3年度易字第796號，中華民國106年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第10314號、10
3年度偵緝字第906號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳小康、劉敏興、鄭祥麟部分均撤銷。
陳小康共同犯行使偽造特種文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
劉敏興共同犯行使偽造特種文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內完成肆拾小時之法治教育課程。
鄭祥麟共同犯行使偽造特種文書罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內完成肆拾小時之法治教育課程。扣案如附表一編號2所示之物、如附表二編號1所示之物均沒收。
事實
一、陳小康為址設臺北市○○區○○○路○段○○○號6樓之知識經濟國際行銷有限公司（下稱知識經濟公司）負責人，該公司開設「北京高級培訓師考照保證班」，於民國100年4月底至5月初間某時，以每人新臺幣（如無標示幣別者，下同）95,000元之價格，招攬鄭祥麟、 吳建智 （經原審判處罪刑確定）等多名學員，保證輔導考取大陸地區高級企業培訓師職照，因該證照考試之報考人需具大學畢業學歷，而鄭祥麟及吳建智均不具該學歷，陳小康為使鄭祥麟及吳建智取得報考資格，陳小康竟分別夥同鄭祥麟、吳建智，與洽辦上開大陸地區報考事項之劉敏興及年籍姓名不詳之大陸成年人士，共同基於行使偽造特種文書之犯意聯絡，於100年5月19日前之某時，在知識經濟公司上開營業處所內，由鄭祥麟及吳建智各自提供其等早年個人大頭照予陳小康，並由陳小康向吳建智收取人民幣800元之費用後，將相關文件、照片以電子郵件（E-mail）寄送轉由劉敏興覓得年籍姓名不詳之大陸成年人士偽造如附表一所示之證書各1本，再由陳小康、劉敏興分別持向北京市職業技能鑑定管理中心行使，藉此為鄭祥麟及吳建智取得報考資格，使該中心審核人員陷於錯誤而核發准考證件，劉敏興遂將吳建智之准考證件交付陳小康，由陳小康在知識經濟公司轉交吳建智，劉敏興另於100年5月19日至23日即吳建智、鄭祥麟共赴大陸地區應考之首日，在北京機場將鄭祥麟之准考證件及偽造如附表一編號2所示之證書交付鄭祥麟，鄭祥麟並當場交付製作費用人民幣800元予劉敏興，使其二人得以持上開准考證件應試，嗣大陸地區人力資源和社會保障部以鄭祥麟及吳建智通過上揭證照考試，並分別核發如附表二所示之職業資格證書，及於102年
2月25日、102年7月8日在「國家職業資格證書全國聯網查詢」網站先後登錄鄭祥麟及吳建智取得上揭證照資格，足以生損害於大陸地區廈門大學、 中山 大學、北京市職業技能鑑定管理中心及大陸地區人力資源和社會保障部對證照管理及核發之正確性。嗣吳建智、鄭祥麟應考後遲未取得如附表二所示之資格證書，遂向臺灣臺北地方法院檢察署告訴陳小康涉犯詐欺取財等罪嫌（此部分經該署檢察官103年度調偵字第19、20號不起訴處分在案），並於該案檢察官偵查中由陳小康、吳建智、鄭祥麟分別提出如附表一、二所示之文件以供扣案，始悉上情。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按中華民國憲法增修條文第11條規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」；而依該條所制定之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土」，及同條例第75條規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行」。據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院89年度台非字第94號判決意旨參照）。查被告陳小康、劉敏興、鄭祥麟被訴共同在臺灣地區上開知識經濟公司營業處所交付製作偽造學歷證書之照片，在大陸地區北京市偽造如附表一所示之證書，並持向北京市職業技能鑑定管理中心行使，涉犯行使偽造特種文書罪之行為，自應適用中華民國法律論處。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告等均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳小康、劉敏興均坦承有上開事實，惟其二人與上訴人即被告鄭祥麟均矢口否認有共同行使偽造特種文書之犯行，被告陳小康辯稱：知識經濟公司向鄭祥麟、吳建智收取照片，係為企業培訓師考試報名之用，非為製作學歷證明以符合大學學歷資格，原判決未有補強證據強化吳建智之自白，即據認伊熟稔培訓師考試報名資格及有行使偽造學歷證明之犯意，顯有違背嚴格證明法則之違誤，又原判決認伊收取照片，而與共同被告間就偽造學歷證明具有行為分擔，應與客觀上證據有悖，且本案是劉敏興跟伊說報考資格的要件，如果沒有大學畢業，則需要10年以上工作經驗，高級培訓師需要19年工作經驗，對於起訴之事實經過沒有意見，伊並不清楚取得資格證書是否需要大學學歷云云。被告劉敏興稱：其承認有這個事實，但其當時不懂法律，沒有犯罪之故意云云。被告鄭祥麟辯稱：伊沒有夥同陳小康偽造大學學歷證書，亦無刻意交付舊照片，證書上之照片是以前參與陳小康所發起之中華職業教育培訓協會及中華五常法品質管理協會時所交付的，又偽造之大學學位證書是在北京的機場下飛機時劉敏興交給伊，伊才知道的，伊雖然有付款，但伊之前並沒有授權云云。惟查：
（一）上揭事實，業據同案被告吳建智於原審審理中坦承不諱（見原審卷一第102頁、原審卷三第85頁），而被告陳小康為知識經濟公司之負責人，並在臺招攬學員參與北京高級培訓師考照，其中吳建智、鄭祥麟因報考考照，曾各交付95,000元之學費加入上開證照保證班，其二人均不具大學學歷，被告劉敏興並曾於北京市覓得年籍姓名不詳之大陸人士取得如附表一所示之學士學位證書各1本，並持向北京市職業技能鑑定管理中心申請吳建智、鄭祥麟之上開培訓師之准考證件，再由吳建智、鄭祥麟於100年5月19日至23日前往大陸地區應考，嗣大陸地區人力資源和社會保障部以鄭祥麟、吳建智通過上揭證照考試並核發如附表二所示之證書，並分別於102年2月25日、102年7月8日在「國家職業資格證書全國聯網查詢」網站先後登錄被告鄭祥麟及吳建智取得上揭證照資格，並於證照上記載渠等之學歷為大學畢業等情，亦據被告陳小康、劉敏興於偵查中自承在卷（見偵6679號卷第46至48頁，偵緝906號卷第18至19頁），亦有臺北市政府於101年10月30日檢送知識經濟公司之申請增資、修正章程變更登記之函件及所附登記表、知識經濟公司網頁查詢、中國網站「技能鑑定全國統考人員網上」報名系統之網頁翻拍畫面、吳建智及鄭祥麟戶籍資料記載之教育程度、如附表一、二之扣押物品清單及各該扣押物為憑（見偵6679號卷第10至13、81、100至108、112至114頁，原審卷一第12至13、16頁、原審卷二第60至69頁反面、原審卷三第10、11頁），均堪信屬實，亦足認同案被告吳建智前揭任意性自白、被告劉敏興自承確有覓得大陸人士支付對價以偽造如附表一所示之學位證書之行為等節，均與事實相符，應堪採信。
（二）依據被告陳小康經營之知識經濟公司網頁查詢資料，其上記載「培訓師級別：高級企業培訓師（國家執業資格一級）。報名資格：1.大學學歷以上學歷。2.從事工作10年以上」等文字（見偵6679號卷第80頁），可見被告陳小康當時對外招攬學員報考上開高級企業培訓師時，確實係認為係以大學學歷作為報考資格之一，且被告陳小康為該公司負責人，並負責招攬學員參加該公司所辦理之應考培訓師之保證班等節，業如前述，故被告陳小康顯係早於招攬學員參與該培訓師之應考時，即明確知悉培訓師之報名資格。又同案被告吳建智於偵查、原審審理中證稱：我在加入高級企業培訓師證照班前，在知識經濟公司簡章上有說大陸地區之高級企業培訓師考試資格需要大學畢業，我看到覺得不錯就去知識經濟公司瞭解，由陳小康解說，但我知道自己因為學歷不夠沒有資格想拒絕，後來陳小康有傳簡訊給我，提到非得要參加，否則會請律師寄存證信函給我，於是我就參加，我去正式參加考試前，在北京機場有拿到偽造如附表一編號1所示我在中山大學畢業的學士學位證書，是劉敏興在我前往大陸考試前給我的，且是在陳小康的公司給的，陳小康有在我去大陸的前1週向我收偽造學士學位證書的費用，我是交給該公司會計，是跟學費分開，陳小康有用電話跟我說學歷可以用假的，並跟我說要準備照片，我交1張照片後過了約2個禮拜我到公司上課，上課前劉敏興將貼有我的照片的偽造學士學位證書在公司交付給我。是陳小康跟我說可以花幾千元買學位證書，證書的錢也要另外付等語（見偵6679號卷第159至160頁，原審卷二第111頁）；被告劉敏興於本院審理中供稱：
要考試的一夥人在北京下飛機，我去接機，就把假的學位證書交給鄭祥麟，並告訴他我先幫你墊人民幣800元工本費，我記得很清楚鄭祥麟他交給我人民幣800元，我當時是拿去加油之用，鄭祥麟的相片是之前報考職業資格認證，陳小康公司的內部職員交給我，透過email下載他的照片，我覺得很得意，辦了這個可以考試等語（見本院卷第
60頁背面、61頁），其於偵查、原審審理中證稱：如附表一所示之學位證書都是我花錢在大陸買的，我有問大陸業者，他有讓我看樣本，我就問他多少錢，他說800元人民幣並給我帳號，我就匯款，之後對方就做好這2本學位證書給我，我買來是提供鄭祥麟及吳建智要報考大陸高級培訓師職業資格認證的考試，是吳建智付錢給被告陳小康，他在知識經濟公司給的錢，鄭祥麟付錢給我，是在北京機場付給我的，付我800元人民幣，我拿了鄭祥麟及吳建智2人的照片請大陸業者製作如附表一所示之2本不實學位證書，製作完了之後就直接拿去承辦考試的機關去申請考試，大陸地區機關誤認吳建智、鄭祥麟符合報告資格核發准考證，申請完之後將此2本不實的學位證書及准考證都有交付給鄭祥麟及吳建智；陳小康有收集鄭祥麟與吳建智的照片幫他們報名，並收集報名表，在報名表附上我所聯繫2名大陸業者製作而成的不實學位證書等語（見偵緝
906號卷第18至19頁），且被告劉敏興亦於原審審理中證述：當時北京要報考的時候，有一關要學歷證件，審核資料很嚴格，沒有學歷證件不能報考，我透過SKYPE與陳小康聯繫，陳小康有問我關於鄭祥麟、吳建智沒有學歷怎麼辦，我就說交給我去處理，之後我就把鄭祥麟、吳建智的照片寄給製作假學歷的人，陳小康有用電子郵件將報考人的基本資料寄給我，包括大頭照，我把吳建智的學士學位證書交給陳小康時，陳小康沒有問我為什麼有這份學位證書等語（見原審卷二第32、106至108頁），足見被告陳小康、劉敏興主觀上係充分認知報考高級企業培訓師除具備工作年資之報考資格以外，亦需具備學士畢業之學位資格始得報考，始於吳建智向被告陳小康確認如不具學士學位資格是否得報考時，由被告陳小康與劉敏興接洽委其處理偽造學士學位證書之事，再由被告劉敏興洽大陸地區業者偽造吳建智、鄭祥麟分別為中山大學、廈門大學學士畢業，被告劉敏興並持以向北京市職業技能鑑定管理中心行使，使該中心誤認吳建智、鄭祥麟確有大學學士畢業之應考企業培訓師之資格，以取得吳建智、鄭祥麟之准考證件，大陸地區人力資源和社會保障部亦誤以吳建智、鄭祥麟符合報考資格並考試及格而核發證照，是如附表一所示偽造之學位證書，自足以影響廈門大學、中山大學、北京市職業技能鑑定管理中心、大陸地區人力資源和社會保障部對證照管理及核發之正確性等節，至為明酌。
（三）至被告陳小康辯稱北京市高級企業培訓師實毋擁具備大學學歷即可報考，故渠等偽造學士學位證書，亦不致生何種損害等節為辯，並以北京市職業技能鑑定管理中心105年
2月1日之回復之「證明」為據。查其等行使上開偽造學歷證書取得報考資格並通過考試後，大陸地區人力資源和社會保障部分別印製如附表二所示職業資格一級證書予吳建智、鄭祥麟其上之「文化程度」均記載為「大學」，有該等職業資格證書存卷為憑（見原審卷二第65、69頁），依刑法第210條之偽造私文書罪，著重在保護文書公共信用之法益，其構成要件之「足以生損害」，係指所偽造之私文書有足以發生損害之危險而言，屬於抽象意義，不以發生實質之損害結果為必要。是行為人於冒用他人名義製作文書時，其犯罪即已成立，至真正名義人之財產上權益是否受到實質損害，與其已成立之罪名，並無影響（最高法院105年度台上字第2941號判決意旨參照）。又刑法第212條之偽造特種文書罪，亦同係為保護公共信用法益，倘偽造關於品行、能力服務或其他相類之證書，則將足以混淆大眾對於真正證書之可信性，並終使證書喪失其所欲表彰證明真實之功能，故對於本條所稱「足以生損害」自應為同一解釋，不以發生實質損害為必要。按吳建智、鄭祥麟均為高職畢業， 業據渠 等自承在卷，業如前述，亦有其二人之戶籍資料附卷為證（見原審卷三第10至11頁），然如附表一所示偽造之學位證書中分別記載吳建智、鄭祥麟為中山大學、廈門大學之工商管理學士，並均取得學位等情，有該偽造之學士學位在卷可稽（見原審卷二第60至61頁），因被告陳小康及劉敏興分別與同案被告吳建智、被告鄭祥麟共同偽造如附表一所示之學位證書與事實顯有不符，自足以使該文件記載之核發單位即廈門大學與中山大學之學位證書真正性遭混淆，且使北京市職業技能鑑定管理中心及大陸地區人力資源和社會保障部誤認吳建智、鄭祥麟乃具有上開大陸地區大學學士畢業資格之人，並記載於該部所管理核發之資格證書上，自足以生損害於上開大學、管理中心及主管部會。是被告陳小康、劉敏興前揭所辯，顯係卸責之詞，毫無可採。
（四）被告鄭祥麟雖辯稱其係在北京市始收取由被告劉敏興交付之偽造學士學位證明，在此之前其對於偽造之情節均不知情云云，然查，被告鄭祥麟係因其與同屬青商會協會成員友人即證人 陳慧文 聊及北京高級企業培訓師證照考試之事，且經陳慧文告知高級培訓師需具備大學學歷，始自行前往知識經濟公司向被告陳小康洽詢報考事項等情，經證人陳慧文、被告鄭祥麟於偵查中之陳述甚明（見偵6679號卷第159、140頁），可見被告鄭祥麟於報考高級企業培訓師之初，其主觀上應已認知需有大學學歷始具應考資格，另原審於104年11月23日準備程序當庭勘驗本案扣押如附表一所示之「鄭祥麟學士學位證書」、「吳建智學士學位證書」、如附表二所示之「鄭祥麟職業資格證書」、「吳建智職業資格證書」原本，勘驗結果如下：1.「鄭祥麟學士學位證書」、「吳建智學士學位證書」、「鄭祥麟職業資格證書」、「吳建智職業資格證書」其上鄭祥麟、吳建智之大頭照照片均不相同，依肉眼辨識觀察，共計有鄭祥麟大頭照照片2張、吳建智大頭照照片2張。2.「吳建智學士學位證書」及「吳建智職業資格證書」其上之吳建智大頭照照片，依肉眼觀察，應係於不同時間點拍攝之照片。3.「鄭祥麟學士學位證書」及「鄭祥麟職業資格證書」，其上之鄭祥麟大頭照照片，依肉眼觀察，應係於不同時間點拍攝之照片，且「鄭祥麟學士學位證書」上之鄭祥麟大頭照照片之拍攝時間點顯然係鄭祥麟年輕時（約20幾歲或30幾歲）之照片，「鄭祥麟職業資格證書」上之鄭祥麟大頭照則約為40歲許之照片等情，有原審勘驗筆錄附卷可按（見原審卷二第56頁），可見被告鄭祥麟除繳交符合其現在年齡之照片以外，亦另提供1張較為年輕之照片，則倘被告鄭祥麟確知繳交照片僅係為作為將來考取企業培訓師證照之用，自毋庸另提供與現時實際年齡不符且反而符合推算被告鄭祥麟於大學畢業當時較年輕之照片以供被告陳小康使用，足認被告鄭祥麟於提供照片給陳小康時，顯係以查知係供被告陳小康將其照片作為偽造學士證書以取得高級企業培訓師報名資格之用。至被告鄭祥麟雖辯稱照片係早於報考培訓師之前已因參與被告陳小康所發起之2個協會時交付給被告陳小康，然其對於交付照片之過程，迭次所述不符，其於102年10月18日偵查中供稱：學士學位上8、9年前之照片係於赴北京市考試前交給被告陳小康等語（見偵6679號卷第142頁反面），嗣經檢察官訊問其何以拿8、9年前之照片報考並使用於准考證上不符常情一節，被告鄭祥麟始於同日翻稱：「並無將該照片交給被告陳小康」，又稱「是之前被告陳小康成立另一個協會，在桃園參加領導培訓班學員上課時交給他」等語，再於原審104年10月14日準備程序中改稱「交付早期年輕時候的大頭照給被告陳小康之交付地點為知識經濟公司南京東路營業處所」等語（見原審卷二第29頁），另於同年11月23日復稱「該學位證書的大頭照是我交給被告陳小康的，是我在被告陳小康新成立的協會的時候交給他的」等語（見原審卷二第55頁），且對於交付上開年輕時候照片的理由，被告鄭祥麟僅以「那時候協會成立需要照片，我不清楚我在協會的角色及地位是什麼，只是陳小康叫我交，我就交了」等語（見原審卷二第55頁），其於本院審理中雖又供稱其係參加中華職業教育培訓協會，有其提供之中華職業教育培訓協會發起人名冊、個人會員名冊、第一屆理監事簡歷冊、中華五常法品質管理協會發起人名冊、個人會員名冊、第一屆理監事簡歷冊影本在卷可參，惟該函文亦記載並不需要照片，亦不足為有利被告之認定，衡諸個人照片有其肖像特徵，一般人不會任意提供他人使用，則被告鄭祥麟辯稱其交照片係供某協會使用等節，顯不合常理，應認係被告鄭祥麟卸責之詞。佐以被告鄭祥麟於偵查、原審及本院審理中自承於北京市收受被告劉敏興所交付偽造之學士學位證書時，仍於付清報考費用95,000元以外，另外支付人民幣600元（或800元）之款項給被告劉敏興作為取得其學士學位證書之代價（見偵6679號卷第161至162頁，原審卷二第29頁，本院卷第60頁反面），此亦經被告劉敏興於本院供證明確，業如上述，顯見被告鄭祥麟對於被告陳小康、劉敏興共同偽造如附表一所示學士學位證書一節，乃屬知情，且同意委由被告陳小康、劉敏興處理，並持以行使報名考試以取得資格等情無疑。是被告鄭祥麟辯稱其於被告陳小康、劉敏興偽造並行使該學士學位證書乃不知情云云，不足採信。
（五）被告陳小康另辯以：其對於偽造如附表一所示之證書無客觀行為分擔云云；被告劉敏興辯稱其行為僅係蒐集證書，並非偽造云云。然按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其為行為當時基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院74年度台上字第681號判決意旨參照）。再按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照）。查被告陳小康、劉敏興係 本於渠 等各自與吳建智、鄭祥麟間形成偽造證書之相互之認識，由被告陳小康向吳建智、鄭祥麟收取偽造大學學歷之照片，並由被告劉敏興在北京市覓得具有偽造證書能力之業者，查悉樣本後支付對價取件，並再由被告劉敏興持之向北京市職業技能鑑定管理中心行使，以取得吳建智、鄭祥麟之准考證件等節，業如前述，可見被告陳小康、劉敏興、鄭祥麟及不詳姓名大陸人士乃各自分擔欲偽造如附表所示證書之行為，並相互利用他人之分工以達成犯罪目的，揆諸前開說明，應認被告陳小康、劉敏興均有參與偽造如附表一所示之證書等節，殆無疑義，是被告陳小康、劉敏興上開所辯，亦不可採。
（六）綜上，被告陳小康、劉敏興確有分別夥同被告吳建智、鄭祥麟與大陸地區不詳姓名成年人士共同基於偽造如附表一所示學士證書之犯意聯絡，並以該偽造之證書據向北京市職業技能鑑定管理中心行使，以取得高級企業培訓師之准考證件，再於報考及格後取得大陸地區人力資源和社會保障部核發如附表二所示之證書等節，應甚明確。至被告陳小康、鄭祥麟辯稱渠等不知情，被告陳小康、劉敏興另辯稱其並無參與偽造證書犯行之客觀行為及不足以生損害云云，均不可信。本件事證明確，被告陳小康等3人之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按刑法第212條之文書，雖為私文書或公文書之一種，但偽造此種文書，多屬於為謀生及一時便利起見，其情節較輕，故同法於第210條及第211條外，為特設專條科以較輕之刑，依特別規定優於普通規定之原則，殊無適用同法第210條或第211條，而論以偽造私文書或公文書罪之餘地（最高法院43年台上第875號判例意旨參照）。又偽造學校修業或畢業證書，應依刑法第212條處斷（司法院院字第2334號解釋意旨參照）。查如附表一所示之學位證書，係用以表彰吳建智、鄭祥麟具有大學學歷資格之證書，自屬刑法第212條所示之證書，是核被告陳小康、劉敏興、鄭祥麟所為，均係犯刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪。又被告陳小康、劉敏興、鄭祥麟、同案被告吳建智於如附表一所示之證書上偽造「廈門大學」、「中山大學」之印文及學位評定委員會主席「 朱崇實 」、「 王珣章 」印文之行為，為偽造特種文書之階段行為，偽造特種文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳小康、劉敏興及大陸地區不詳成年人士分別與被告鄭祥麟、同案被告吳建智，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告陳小康、劉敏興以一提供吳建智、鄭祥麟二人之照片並支付對價給大陸地區偽造如附表一所示學位證書之大陸地區人士之行為，取得該2份證書，為一行為觸犯相同罪名之同種想像競合犯，應從一重處斷。
（二）按刑法第16條規定：不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑。如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑；究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年度台上第4497號判決意旨參照）。查被告劉敏興明知同案被告吳建智、被告鄭祥麟非分屬大陸地區中山大學、廈門大學學士畢業者，仍擅自委請大陸地區不詳之人偽造如附表一所示之學位證書，其行為含有惡性，亦無從認其為上開偽造行為時，客觀上有何理由認為其行為為正當，且學位證書本即係以確實按各校規定卒業者始得核發，此情屬通常人均可認識之事實，自無從誤認偽造證書之行為為正當，更遑論有何不可避免欠缺違法性認識之情形，自無從據以減免其刑。
三、撤銷改判及科刑審酌：
（一）原審認被告陳小康、劉敏興、鄭祥麟所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.原判決主文欄均載明被告陳小康等3人犯行使「偽造」特種文書罪，且於事實欄（原判決第2頁第10行）亦載明係「共同基於行使偽造特種文書」之犯意聯絡，然於論罪科刑時卻記載為行使「變造」特種文書罪（原判決第14頁第5行），容有錯誤；2.本案係被告陳小康、劉敏興及大陸地區不詳姓名成年人士「分別」與同案被告吳建智、被告鄭祥麟共同偽造如附表一編號1、2所示之學位證書，且無證據證明同案被告吳建智、被告鄭祥麟彼此間有共同參與謀議，故非共犯，然原判決認以同案被告吳建智、被告鄭祥麟間有犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯，亦欠允當；3.被告鄭祥麟既未與被告陳小康、劉敏興共同偽造如附表一編號1所示之學位證書，原判決於被告鄭祥麟所犯罪刑項下諭知沒收，容有未洽。檢察官上訴意旨指摘被告陳小康、劉敏興為主要策劃、執行與獲利者，不能輕縱，且犯後態度不佳，並舉例相類案件量刑比較，認原判決對其二人均判處有期徒刑2月，與罪刑相當原則相悖云云，被告陳小康、劉敏興、鄭祥麟猶執 陳詞 上訴否認犯罪云云，固均不足採，惟原判決關於被告陳小康等3人有上開可議之處，自應由本院將原判決關於上開部分撤銷改判。爰審酌被告陳小康、劉敏興為招攬學員參與報考北京市高級職業企業培訓師，乃於知悉同案被告吳建智、被告鄭祥麟不具大學畢業之學歷之應考資格時，仍因為使其二人得以順利報考，乃在其二人配合提供個人照片與費用之情況下，分別與其二人互為犯意聯絡及行為分擔，偽造如附表一所示之學位證書及前述「中山大學」、「廈門大學」、「朱崇實」、「王珣章」之印文，並於取得准考證件後，再經大陸地區主管機關核發職業證書，顯足以混淆真實證書其所欲表彰證明內容之真正性，所為實有不該，被告陳小康未能慎思其過，推委飾詞，難認犯後態度良好，被告劉敏興、鄭祥麟則於本院坦承其等行為有誤，往後不會再犯，兼衡被告陳小康、劉敏興、鄭祥麟分別之素行，及各自對於犯罪之參與狀況及因犯罪可獲取之利益、渠等各自之經濟狀況、教育程度、檢察官求刑意見等一切情狀，分別量處如主第2至第4項文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
（二）緩刑：末查被告劉敏興、鄭祥麟前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其二人因一時失慮致罹刑典，本院認其二人經此偵審程序之教訓，當知警惕而無再犯之虞，綜核上開各情認對被告所宣告上開之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑2年，以啟自新。另為督促其二人能隨時警惕自我，不再犯罪及記取教訓，建立尊重法治之正確觀念，爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知其二人應於緩刑期間內完成法治教育課程40小時，且依刑法第93條第1項第2款規定，其二人應於緩刑期間付保護管束，以觀後效。又此等為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第
1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
四、沒收：
（一）被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公佈修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，增訂第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」，其採取義務沒收之立法理由略謂：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪人所有之犯罪所得，修正應沒收」。準此，「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止財產犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然而，苟無犯罪所得，或無法證明有犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。
（二）查如附表一所示之學位證書業據扣案，為被告劉敏興委由大陸地區北京市之不詳人士偽造後取交被告陳小康轉交同案被告吳建智，及由被告劉敏興親自交予被告鄭祥麟，並歸同案被告吳建智、被告鄭祥麟各自收下保管等節，業據其等自承在卷（見偵6679號卷第160、162頁），自屬同案被告吳建智、被告鄭祥麟所有因犯罪所生之物，應依刑法第38條第2項前段規定，分別於被告鄭祥麟、同案被告所涉本件偽造特種文書之罪刑項下，併予宣告沒收。另如附表一所示學士證書原本上偽造「廈門大學」、「中山大學」之印文及學位評定委員會主席「朱崇實」、「王珣章」之印文，原應依刑法第219條之規定諭知沒收，惟因上揭印文所存在之學士學位證書原本，業經諭知沒收，因此該原本上偽造之印文部分，自無庸另行諭知沒收。另扣案如附表二編號1所示之職業資格證書乃係被告陳小康及劉敏興與被告鄭祥麟因偽造上開證書後以之報考北京市企業培訓師，由被告鄭祥麟取得記載不實學歷之證書，應屬被告鄭祥麟之犯罪所得，自應於其罪刑項下宣告沒收，另此職業證書業據扣案，應無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時之可能，自無庸依刑法第38條之1第3項之規定，另諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本件被告劉敏興雖向同案被告吳建智、被告鄭祥麟所收取製作偽造特種文書之費用，然係供本件犯罪目的，由被告劉敏興將該款項交付予大陸偽造業者，且除上述同案被告吳建智、被告鄭祥麟分別取得如附表二之證書以外，並無證據證明被告陳小康、劉敏興、鄭祥麟、同案被告吳建智因本件偽造特種文書之犯行另有犯罪所得，自無從就此部分另予宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第216條、第
212條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第
2項第8款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國106年6月22日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官蘇揚旭法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭于瑛中華民國106年6月22日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第212條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表一（偽造之特種文書）：
┌──┬──────────┬────────┬─────────┐│編號│證書抬頭（均為簡體字│其上印文（均為簡│卷證位置│││）│體字）││├──┼──────────┼────────┼─────────┤│1│學士學位證書（普通高│「中山大學」壹枚│（見原審卷二第61頁│││等教育本科畢業生）、│、「王珣章」壹枚│）│││畢業生人別：吳建智│││├──┼──────────┼────────┼─────────┤│2│學士學位證書（普通高│「廈門大學」壹枚│（見原審卷二第60頁│││等教育本科畢業生）、│、「 朱崇寶 」壹枚│）│││畢業生人別：鄭祥麟│││└──┴──────────┴────────┴─────────┘附表二（職業資格證書）：
┌──┬──────────┬─────────────┬────┐│編號│證書抬頭、發證對象│核發、印製單位與核發日期│卷證位置│├──┼──────────┼─────────────┼────┤│1│職業資格證書一級、鄭│中華人民共和國人力資源和社│（見原審│││祥麟│會保障部印製、人力資源和社│卷二第63││││會保障部職業技能鑑定中心核│至66頁）││││發、2013年5月3日││├──┼──────────┼─────────────┼────┤│2│職業資格證書一級、吳│中華人民共和國人力資源和社│（見原審│││建智│會保障部印製、人力資源和社│卷二第67││││會保障部職業技能鑑定中心核│至69頁）││││發、2012年10月26日││└──┴──────────┴─────────────┴────┘