裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第287號刑事判決
裁判日期：民國103年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第287號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張哲鳴選任辯護人林忠儀律師被告林文賀選任辯護人 黃豐緒 律師
黃淑怡 律師 林辰彥 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第30663號），本院判決如下：
主文張哲鳴販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
林文賀販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年貳月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及應接受捌小時之法治教育課程。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、張哲鳴、林文賀均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟分為如下行為：
㈠林文賀於民國102年7月5日凌晨0時17分許，持門號0000
000000號行動電話，接獲友人 楊宗諺 (原名 楊柏彥 )來自門號0000000000號行動電話之來電，得知楊宗諺有意購買5公克 之愷 他命，遂基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於同日凌晨0時23分許，先以前開行動電話門號撥打至張哲鳴所持用之門號0000000000號行動電話，向張哲鳴表示欲購買5公克之愷他命，張哲鳴基於販賣第三級毒品之犯意，與林文賀達成以新臺幣(下同)2,000元之價格販賣5公克愷他命之合意後，林文賀再於同日凌晨0時35分許，以前開行動電話門號撥打予楊宗諺，告知5公克之愷他命售價為2,200元，經楊宗諺應允，而達成將以2,200元之價格販賣5公克愷他命與楊宗諺之合意。
㈡其後，張哲鳴於同日凌晨0時39分，在新北市三和夜市某雞
肉飯攤位，先向林文賀收取2,000元之價金，轉向 陳建志 (經警移送檢察官偵辦中)販入愷他命1包，進而於同日凌晨
0時51分許，在新北市三重區三和國中附近某處，交付該第三級毒品愷他命1小包與林文賀，而完成毒品交易。
㈢林文賀隨以前開行動電話，與楊宗諺相約於新北市○○區○
○道附近某便利商店，將前所購入之第三級毒品愷他命1小包，以2,200元之價格販賣予楊宗諺，然因楊宗諺收受該 包愷 他命後，認重量不足5公克，僅願交付1,300元之價金與林文賀，而完成本次毒品交易。
二、案經 高雄市 政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第165條之1之規定，本得採為認定犯罪事實之基礎。而依據監聽錄音製作之譯文，因僅為偵查犯罪機關單方面製作，苟被告或訴訟關係人對其真實性有爭執，法院固應依上開規定勘驗該監聽之錄音，踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文與錄音內容相符而具真實性，然若被告或訴訟關係人對該錄音譯文內容之真實性並無爭執，法院本其職權，認無贅行勘驗以確認該錄音譯文真實性之必要，逕依同法第165條之規定，踐行法定調查程序後，採為認定被告有罪之基礎，核與證據法則尚無違背（最高法院
96年度台上字第1168號判決意旨參照）。查檢察官已依法聲請取得法院核發監聽被告林文賀使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察書（見102年度聲監字第3051號卷第39頁），司法警察並依法製作通訊監察譯文，而檢察官、被告及辯護人等，均不爭執該監聽譯文之證據能力及其真實性，是本件有關上開行動電話之監聽譯文內容，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第
159條之5有明文規定。本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力(見本院卷第104、131頁)，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告林文賀於警詢及本院審理中對於上揭犯罪事實均自白不諱(見高雄市政府警察局鳳山分局卷宗第4頁、本院卷第98至100頁、第128頁、第260頁)，核與證人楊宗諺於警詢及偵查中證述情節相符(見高雄市政府警察局鳳山分局卷宗第18至20頁、偵字第24486號卷第10頁)，並有被告林文賀使用之門號0000000000號行動電話與楊宗諺使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可稽（見高雄市政府警察局鳳山分局卷宗第7至8頁）。被告林文賀並於本院審理時坦白承認其所販賣第三級毒品愷他命，販入之成本為2,000元，而欲於販賣與楊宗諺時賺取200元之價差。足見被告林文賀就事實欄所示販賣第三級毒品與楊宗諺之犯行，有營利之意圖。
二、訊據被告張哲鳴固坦承有於事實欄㈠㈡所示之時、地，經林文賀持門號0000000000號行動電話與其所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，向林文賀收取2,000元，轉向陳建志處購入2,000元之愷他命，再轉交林文賀之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我是先幫林文賀問陳建志，然後陳建志說5公克愷他命2,000元，我才跟林文賀這樣說的，之後我是先去三和夜市雞肉飯那裡找林文賀拿錢，再到林森北路那裡跟陳建志拿愷他命，然後到三重的三和國中附近把拿到的愷他命交給林文賀，我沒有從中賺取任何利益，我不知道為什麼林文賀後來跟我說不到5公克云云。經查：
㈠被告張哲鳴於事實欄㈠㈡所示之時、地，向林文賀收取2,00
0元，轉向陳建志處購入2,000元之愷他命，再將購入愷他命之轉交林文賀之事實，業據被告張哲鳴於本院審理時自陳不諱(見本院卷第260頁)，核與證人林文賀於本院審理時證稱：我於102年7月5日販賣給楊宗諺之愷他命，是向張哲鳴買的，我是用行動電話0000000000打給張哲鳴，說幫我問看看愷他命，我要5公克，張哲鳴說他也要問別人，張哲鳴說要2,000元，我就說好。之後就約在三重三和夜市附近的雞肉飯那邊，張哲鳴來找我拿2,000元，張哲鳴就去幫我拿愷他命，我們再約在三重的三和國中那邊拿愷他命，張哲鳴再把1包愷他命交給我，我不知道有多重，我拿到愷他命之後，就跟楊宗諺聯絡，把同一包愷他命交給楊宗諺等語相符(見本院卷第257至258頁)，復有被告張哲鳴使用之門號0000000000號行動電話與林文賀使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可憑（見高雄市政府警察局鳳山分局卷宗第7至8頁），此部分事實，已堪認定。
㈡至被告張哲鳴辯稱沒有從中獲利，僅係轉讓毒品云云，另辯
護人為被告張哲鳴辯護稱：該愷他命是被告張哲鳴應林文賀要求，始向其上游購買，且是以2,000元之相同價格取得系爭毒品，確實並未有獲利可言，又關於楊宗諺於向林文賀取得該毒品時，稱該毒品未足5公克，是否屬實，並無從得知，自不得憑此即認為被告張哲鳴有賺取量差之情形云云。然按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本院依被告張哲鳴聲請傳喚證人陳建志，證人陳建志於本院審理時否認販賣第三級愷他命之事實(見本院卷第247至251頁)，固難查悉被告張哲鳴原取得毒品愷他命之成本代價或實際重量，而確認被告張哲鳴與買方林文賀間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情，無特殊情誼或關係親密之常人，當無甘冒被查獲移送法辦之危險，而輕易將購得之毒品以原價轉讓他人之理，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利或賺取量差外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。
㈢以本件而論，被告張哲鳴與林文賀並非至親，僅是朋友關係
，業經其等2人供證在卷，茍無利得，被告張哲鳴絕無甘冒重典，以原價買賣第三級毒品愷他命之理，且參以被告張哲鳴與林文賀於該日以前開門號通話之通訊監察譯文所示(見同上警卷第7頁至8頁)：
┌──┬───────┬────────┬──────────────────┐│編號│通話時間│通話者│通話內容│├──┼───────┼────────┼──────────────────┤│1│102年7月5日│（A）林文賀│林文賀：Q寶。│││凌晨0時23分27│0000000000│張哲鳴：你是誰？│││秒許│（B）張哲鳴│林文賀：我 阿賀 。││││0000000000│張哲鳴：哪個阿賀？│││││林文賀：林文賀啦. 黃齊山 (音譯)這邊│││││的。│││││張哲鳴：怎樣？│││││林文賀：你有空嗎？│││││張哲鳴：幹嘛？│││││林文賀：你有辦法嗎？│││││張哲鳴：沒.沒。│││││林文賀：你不在家嗎？│││││張哲鳴：沒。│││││林文賀：我南部的朋友要給我那個，他現│││││在人在台北，你沒有辦法幫我問│││││嗎？│││││張哲鳴：我要問看看。│││││林文賀：就5啦│││││張哲鳴：就2000寐。│││││林文賀：可以，你好了再打給我。│││││張哲鳴：好。│├──┼───────┼────────┼──────────────────┤│2│102年7月5日│（A）林文賀│林文賀：我在三和夜市。│││凌晨0時32分23│0000000000││││秒許│（B）張哲鳴│張哲鳴：你先拿錢給我，我過去跟他講講││││0000000000│看。│││││林文賀：可是我現在跟小鬼在吃飯。│││││張哲鳴：我現在就要過去了，人家要出去│││││了。│││││林文賀：你現在來三和夜市雞肉飯這邊。│││││張哲鳴：好。│││││林文賀：你走來巷口│├──┼───────┼────────┼──────────────────┤│3│102年7月5日│（A）林文賀│林文賀：GY，我被打槍。│││凌晨1時28分22│0000000000│張哲鳴：怎麼說。│││秒許│（B）張哲鳴│林文賀：他說那邊根本不到5。││││0000000000│張哲鳴：白癡，現在三重埔本來就這樣。│││││林文賀：我被打槍了，他只拿1,300給我│││││。│││││張哲鳴：那怎麼辦？│││││林文賀：我自己再拆900給 丁丁 。│││││張哲鳴：我們這邊的價格你也是知道的阿│││││。│││││林文賀：我知道啦。│└──┴───────┴────────┴──────────────────┘
㈣觀諸該通話內容可知，被告張哲鳴接獲林文賀詢價電話時，
當場即告知5公克之愷他命價格為2,000元，並未有向他人詢價後，再以電話方式告知林文賀價格之情，衡情愷他命毒品並無公定價格，倘被告張哲鳴有意以原價出售愷他命，何以不用先行確認現行市價後始告知，顯見被告張哲鳴於林文賀來電詢價之際，對於所欲售出之愷他命價格已瞭然於胸，則被告張哲鳴辯稱係以原價轉讓云云，已難盡信。且於林文賀抱怨購入之愷他命因重量不足，僅賣得1,300元時，被告張哲鳴則以「我們這邊的價格你也是知道的阿。」等語回應，自通話過程中觀之，被告張哲鳴均未告知 林文賀愷 他命係原價轉讓，其從中並未獲利，且從「我們這邊的價格」語意觀之，被告張哲鳴與林文賀間係處於對向間之外部關係，而以賣方自居，均無原價轉讓之情，參以被告張哲鳴販賣與林文賀之愷他命，原係以何種價格購入，購入時重量為何，證人林文賀於本院審理時亦證稱不知情等語(見本院卷第258頁)，是被告張哲鳴與林文賀僅是朋友關係，茍無利得，被告張哲鳴絕無甘冒重典，以原價買賣第三級毒品愷他命之理，是被告張哲鳴有營利之意圖，可以認定。
三、綜上，被告張哲鳴所辯，諒屬犯後圖卸之詞，本件事證明確，被告林文賀、張哲鳴事實欄所載各自販賣第三級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之法律適用
一、論罪：按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。核被告林文賀、張哲鳴所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告林文賀、張哲鳴販賣前持有愷他命之低度行為，為販賣愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、刑之加重減輕：㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。被告林文賀於警詢及本院審理中均自白販賣第三級毒品犯罪事實(見高雄市政府警察局鳳山分局卷宗第1至5頁、本院卷第128頁)，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡查毒品危害防制條例第17條第1項規定，以立法方式對被告
減輕或免除其刑，旨在鼓勵被告就其所涉案件之毒品供出來源，期能早日破獲該案，並藉由落實該案毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故被告供出之毒品上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用。又鑑於該規定早日破獲、落實追查以斷絕供給之規範目的，其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪證猶嫌不足而有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚未破獲（最高法院101年度台上字第1699號判決意旨參照）。
⒈經查：本件查獲經過係因警員對於被告林文賀所持用之前開
行動電話實施通訊監察，因被告林文賀於警詢時供出與之通話綽號Q寶之人係張哲鳴，並針對警方所提示之口卡相片予以指認被告張哲鳴為其毒品來源，警方因而循線查獲被告張哲鳴涉犯本案販賣第三級毒品犯行等情，此有前開通訊監察譯文及被告林文賀警詢筆錄1份在卷可稽(見高雄市政府警察局鳳山分局卷宗第3至7頁)，是被告林文賀自有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，應依法減輕其刑(依刑法第66條但書規定，得減輕至三分之二)，並依法遞減之。
⒉又被告張哲鳴於本院準備程序中，供出毒品來源係向陳建志
購買，並提供陳建志之出生年月日及特徵，後經本院檢具相關資料，函請新北市政府警察局三重分局調查被告張哲鳴前所供出之毒品來源，經該分局函覆稱：已將嫌疑人陳建志依販賣毒品罪嫌移送臺灣新北地方法院檢察署偵辦等語，此有該分局103年7月2日新北重刑字第00000000000號函暨移送書、陳建志之警詢筆錄各1份在卷可佐(見本院卷第196至203頁)，調查機關既因被告張哲鳴之供述而查獲其毒品來源之陳建志，且迄至本院辯論終結前，陳建志前經移送之販賣毒品案件，尚未經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。揆諸上開實務見解，被告張哲鳴自有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，應依上開規定減輕其刑(依刑法第66條但書規定，得減輕至三分之二)。又被告張哲鳴之辯護人為被告辯護稱：被告張哲鳴應適用刑法第59條規定減輕其刑云云，然被告張哲鳴依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第66條但書規定減輕其刑至三分之二後，法定最輕本刑為1年8月，對照其先行販入後，再販予被告林文賀，得款2,000元之犯罪情狀，並無猶嫌過重情形，爰無適用刑法第59條之餘地，附此敘明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林文賀、張哲鳴均明知愷他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，各以行動電話聯繫之方式，由被告林文賀向被告張哲鳴販入愷他命後，再行販出予楊宗諺，被告林文賀、張哲鳴各自於販賣愷他命犯行中得款1,300、2,000元，犯罪所得非高，又被告林文賀犯後坦承犯行，態度良好，被告張哲鳴之犯後態度及被告林文賀、張哲鳴各自生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、又被告林文賀前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮偶罹刑典，犯後尚知坦承犯行，供述詳盡，良有悔意，復念其年紀尚輕，思慮雖有欠周，究非惡性重大之徒，以其正值青年，仍有可為，倘令入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害；是本院審酌上情，認被告林文賀經此偵、審程序及刑之宣告，當已知所警惕、並知悉往後注意自身行為之重要性，而無再犯之虞，因而對其所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併諭知緩刑
5年。然被告林文賀為圖私利，販賣第三級毒品，所為影響社會治安並戕害他人身心，其法治觀念有所偏差，為促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認尚有賦予被告一定負擔之必要，並諭知被告林文賀應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供
200小時之義務勞務，又為避免被告再犯，被告林文賀應接受8小時之法治教育課程，培養正確法治觀念，以勵自新，並依刑法第93條第1項第2款之規定在緩刑期內併付保護管束，以收緩刑之實效。倘被告林文賀違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。
五、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告林文賀、張哲鳴各自販賣毒品所取得之價金1,30
0、2,000元，分屬被告林文賀、張哲鳴因販賣毒品所得之物，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告林文賀、張哲鳴販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈡另未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1
支，雖分係被告林文賀、張哲鳴用於聯絡販賣第三級毒品所用之物，然並非被告等人所有，此據被告林文賀、張哲鳴自陳在卷，且有門號申登查詢資料在卷可佐，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林建良到庭執行職務。
中華民國103年8月22日
刑事第五庭審判長法官白光華
法官陳伯厚法官蕭淳元上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國103年8月22日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。