臺灣高等法院109年度上訴字第363號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第363號刑事判決

裁判日期：民國109年04月21日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第363號上訴人即被告 呂理銘
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第58號，中華民國108年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第28993號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂理銘犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月，扣案甲基安非他命壹包（含無法與甲基安非他命完全析離之包裝袋壹個，驗餘淨重零點陸肆參參公克）沒收；又犯轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑肆月，扣案愷他命陸包（含無法與愷他命完全析離之包裝袋陸個，驗餘淨重共陸點參柒伍參公克）、K盤壹組均沒收。
事實
一、呂理銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法轉讓，且係經行政院衛生福利部公告禁止使用而屬於藥事法所規範之禁藥，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國106年11月9日下午3時許，在其位於桃園市○○區○○路0段000號9樓之居所內，將甲基安非他命置於桌上而由 鄭勝遠 自行取用，以此方式無償轉讓甲基安非他命（無證據證明轉讓之淨重超過10公克以上）予鄭勝遠施用1次。
二、呂理銘明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且係經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於106年11月9日下午4時左右，在其上址居所內，將愷他命置放於K盤內研磨後，無償提供給 邱湘庭 將前開愷他命（無證據證明轉讓之淨重超過20公克以上）摻入香菸後點燃抽菸之方式施用愷他命1次。
三、嗣於106年11月9日下午4時15分許，為警持法院核發之搜索票在上址執行搜索而查獲，並扣得甲基安非他命1包（含無法與甲基安非他命完全析離之包裝袋1個，驗前淨重0.656公克，驗餘淨重0.6433公克）、愷他命6包（含無法與愷他命完全析離之包裝袋6個，合計驗前淨重6.785公克，合計驗餘淨重6.3753公克）及呂理銘所有供轉讓愷他命所用之K盤1組，而查悉上情。
四、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、上訴人即被告呂理銘（下稱被告）均不爭執證據能力（見本院卷第71至72頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。至於被告於準備程序時主張證人鄭勝遠於警詢時之證述無證據能力，因本判決並未引用該證人之警詢作為認定被告犯罪事實之積極證據，故不贅論其證據能力之有無，又縱認是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考，均附此敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠關於事實欄一轉讓甲基安非他命部分
訊據被告矢口否認有於上揭時、地，轉讓甲基安非他命予鄭勝遠，辯稱：扣案之甲基安非他命是鄭勝遠的，警詢及偵查時是要幫鄭勝遠背罪，才坦承轉讓甲基安非他命給鄭勝遠云云。經查：
⒈鄭勝遠於上開事實欄一所示時間、地點施用甲基安非他命之
事實，業據證人鄭勝遠於偵查中證述明確（見偵卷第100頁），並有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（見原審卷第75頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北於106年12月5日出具之報告編號：UL/2017/B0000000號濫用藥物檢驗報告（見偵卷第173頁）各1份在卷可稽，且有白色結晶1包扣案足憑。經將該白色結晶1包送鑑驗檢出甲基安非他命成分（含無法與白色結晶完全析離之包裝袋1個，驗前淨重0.656公克，取樣0.0127公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.6433公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心107年8月6日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（見偵卷第188頁）在卷可稽。
⒉有關鄭勝遠上開施用之甲基安非他命來源為被告無償轉讓乙
節，被告於警詢及偵查時均坦承扣案之毒品甲基安非他命1包為其所有（見偵卷第20頁背面、第23頁正面），於警詢時亦供稱：知道鄭勝遠106年11月9日在該處施用我的甲基安非他命，沒有向鄭勝遠收取報酬等語（見偵卷第25頁正面），核與證人鄭勝遠於偵查中具結證稱：當天所施用之甲基安非他命是呂理銘的，他放在客廳，是我自己去施用的，但他知道我會去使用，沒有收取費用等情相符（見偵卷第100頁）。被告嗣於審理時雖改稱：扣案之甲基安非他命為鄭勝遠所有，警詢及偵查時為了幫他背罪才這樣說等語，證人鄭勝遠於原審審理時亦改口證稱：我施用的毒品不是從被告這邊拿的，被告沒有請我吃過毒品，當天吸食的毒品是從鞋櫃裡面的吸食器拿的，可能是我之前吃剩下的，扣案之安非他命及吸食器是我的。我之前做筆錄的時候提藥，所以沒有說過這些云云（見原審卷第119頁以下）。但證人鄭勝遠於同次審理中亦證稱：偵查時雖有在提藥，但在檢察官偵查中講的還是實在，今天忘記毒品從哪裡拿到，應該是在警詢跟偵查中記憶的比較清楚等語（見原審卷第122至125頁），且證人鄭勝遠於警詢時稱：安非他命是在該址客廳桌上看到，就拿來施用等語（見偵卷第32頁至33頁正面），該段陳述未指明甲基安非他命是何人提供，不過是單純敘事，被告及鄭勝遠本人既已坦承施用毒品，證人鄭勝遠對於不涉及指證毒品提供者之陳述亦無利害關係，並無刻意虛偽陳述之動機，但其亦從未陳述過甲基安非他命是從鞋櫃內取用等語，可見證人鄭勝遠於原審審理時改稱證毒品為其所有，取自鞋櫃，被告並未轉讓毒品云云，應係事後附和、迴護被告之詞，難以採信。至於被告辯稱為了幫鄭勝遠背罪而為不實自白云云，但觀諸證人鄭勝遠於偵查及原審時之證述，從未提及被告所謂的「背罪」之說，何況被告及鄭勝遠遭查獲時，均坦承有施用甲基安非他命之犯行，業據被告於警詢、偵查供承明確及證人鄭勝遠於偵查時證述在卷，是以並不存在有被告為了幫鄭勝遠掩飾犯行而背罪之情形，甚至被告也無需自行坦承轉讓甲基安非他命之犯行而攬罪上身，且被告於偵查中檢察官第二次訊問時，雖改口否認轉讓甲基安非他命之犯行，但仍供稱：扣案之甲基安非他命是客人邱湘庭來，我才把安非他命放到鞋櫃，約隔20分鐘左右警察就來了等語（見偵卷第142頁背面），扣案之甲基安非他命既然是被告因邱湘庭到訪才收至鞋櫃內，與證人鄭勝遠偵查所證當天所施用之甲基安非他命是放在客廳我自己去施用的等情並無矛盾之處，則被告於警詢及偵查中自白稱扣案甲基安非他命為其所有，當日鄭勝遠曾施用其所有之甲基安非他命等情，係出於其自由意志所為之供述，且與證人鄭勝遠偵查中之證述相符，並有扣案甲基安非他命1包可憑，堪信屬實，被告嗣後否認犯行，難以採信。
㈡關於事實欄二轉讓愷他命部分
被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承於上揭時、地，無償轉讓愷他命予邱湘庭施用等情不諱（見偵卷第20至21頁、第105頁、第142頁，原審卷第65頁、第132頁，本院卷第71頁、第90頁），核與證人邱湘庭於警詢時證述情節相符（見偵卷第39頁），並有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（見原審卷第77頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北於106年12月22日出具之報告編號：UL/2017/C0000000號濫用藥物檢驗報告（見偵卷第174頁）在卷可稽，此外，並有結晶共6包及K盤1組扣案足憑。扣案之結晶共6包經送鑑驗檢出愷他命成分（含無法與愷他命完全析離之包裝袋6個，合計驗前淨重6.785公克，合計驗餘淨重6.3753公克），有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北於107年4月16日出具之報告編號：UL/2018/00000000號、UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（見偵卷第179頁、第181頁）、交通部民用航空局航空醫務中心107年10月19日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（見偵卷第194頁）附卷可憑，被告此部分之自白核與事實相符，堪予採信。㈢綜上所述，本案事證已明，被告犯行均堪認定，應依法論科
。
二、論罪科刑及撤銷原判決之理由㈠按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥
。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，而104年12月2日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命，除有合於依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑至二分之一之特別規定者外，依法規競合「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰。被告明知甲基安非他命應為管制之禁藥，所轉讓甲基安非他命之數量，未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，且無同條例第9條所定情形，核其事實欄一所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。又因藥事法並未處罰持有禁藥行為，被告此部分持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不另論毒品危害防制條例第11條第
2項持有第二級毒品罪。㈡又按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷
他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以院台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。被告自承本案轉讓予邱湘庭之愷他命係自姓名、年籍均不詳，綽號「 阿智 」之上游賣家處購得，可認被告持有並轉讓之該愷他命應屬未經核准擅自製造之偽藥無訛。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，優先適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。是核被告事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈢被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。㈣被告前於105年間因犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪
，經臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第433號判決判處有期徒刑6月確定，於106年7月31日易科罰金執行完畢（並參照最高法院104年度第6次刑事庭會議決議），此有本院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案係關於毒品之犯罪，其經判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管，然其不到半年，又於本案轉讓甲基安非他命及愷他命予他人，對於刑罰之反應力顯然薄弱，就其所犯之罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈤原審認被告犯轉讓禁藥、偽藥等罪，事證明確，予以論罪科
刑，固非無見，惟查：⒈本案並無司法院釋字第775號解釋意旨所指得裁量不予加重最低本刑之情形，原判決疏未審酌被告構成累犯之前案係犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，易科罰金執行完畢不久，即犯本件轉讓偽、禁藥罪，同屬與毒品相關之犯罪，顯見刑罰反應力薄弱，縱依累犯規定加重其刑，亦無罪刑不相當之情，卻以本案與前案之罪質並不相同，無確切事證可認被告有特別惡性或刑罰反應力薄弱，綜觀全案情節，惡性非重，裁量不予加重本刑，容有未洽。⒉按量刑之輕重，固屬法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則。所謂比例原則，係指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，使輕重得宜，罰當其罪。被告所犯藥事法第83條第1項之罪之法定本刑7年以下有期徒刑之罪，然被告與鄭勝遠、邱湘庭均為相識之友人，而鄭勝遠、邱湘庭本有施用毒品之惡習，非因被告主動積極提供而施用，又本案所轉讓之毒品均屬少量，足見被告於本案之惡性及犯罪情節尚屬輕微，且甲基安非他命與愷他命分屬第二級、第三級毒品，危害程度本有區別，被告就轉讓愷他命與邱湘庭部分亦始終坦承犯行，原審未明確區別被告本案二罪之犯罪動機、目的、手段等行為人責任因子並具體說明審酌後之個別量刑考量，難謂妥適。⒊扣案之玻璃球吸食器1組雖為被告所有，但被告及證人鄭勝遠均未提及該吸食器係作為犯本案轉讓禁藥時使用之工具，原審依刑法第38條第2項諭知沒收，亦有未洽。被告上訴否認轉讓禁藥之犯行，雖無理由，但其指摘原判決量刑過重，為有理由，原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。
㈥爰審酌被告無視法律禁令，轉讓少量之甲基安非他命給友人
鄭勝遠施用，又轉讓少量之愷他命給友人邱湘庭施用，均助長毒品氾濫，戕害國民身體健康及社會風氣，行為可議，但考量其犯罪之動機、手段、目的僅止於朋友間之互通有無，且所轉讓之毒品，分屬第二級毒品及禁藥之甲基安非他命及第三級毒品及偽藥之愷他命，又考量被告犯後就轉讓偽藥部分始終坦承犯行之態度，兼衡其自述高中學歷之智識程度、經濟勉持之生活狀況等一切情狀，就所犯轉讓禁藥罪諭知有期徒刑8月，所犯轉讓偽藥罪諭知有期徒刑4月。又前揭轉讓禁藥罪之罪刑屬不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，轉讓偽藥罪之罪刑，屬得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書第3款、第4款之規定，二者不併合處罰，故於判決時不併予定刑，惟倘若本案均有罪確定，屆時被告仍可依同條第2項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。㈦沒收⒈扣案轉讓所餘之白色結晶1包（含無法與白色結晶完全析離之
包裝袋1個，驗前淨重0.656公克，取樣0.0127公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.6433公克），經送檢驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心107年8月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參，屬違禁物，除送鑑耗損之部分因已用罄滅失，無庸宣告沒收，其餘依刑法第38條第1項規定，於被告轉讓禁藥犯行項下宣告沒收。
⒉扣案轉讓所餘之黃色結晶5包（含無法與黃色結晶完全析離
之包裝袋5個，合計驗前淨重6.4140公克，取樣0.0405公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重6.3735公克）、咖啡色結晶1包（含無法與咖啡色結晶完全析離之包裝袋1個，驗前淨重0.3710公克，取樣0.3692公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.0018公克），經送檢驗結果，含第三級毒品愷他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心107年10月19日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可參，屬違禁物，又K盤1組為被告所有且供裝盛本案愷他命所用，分別依刑法第38條第1項、第2項前段規定，於被告轉讓偽藥之犯行項下宣告沒收。至毒品送鑑耗損之部分，既已用罄滅失，無庸宣告沒收。
⒊扣案磅秤1台、玻璃球吸食器1組，與本案無關，不於本案宣告沒收，由檢察官另依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國109年4月21日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官朱嘉川法官許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國109年4月21日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。