裁判字號：臺灣桃園地方法院108年審訴字第58號刑事判決
裁判日期：民國108年11月14日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度審訴字第58號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告呂理銘上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第28993號），本院判決如下：
主文呂理銘犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑拾月；又犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年貳月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含無法與甲基安非他命完全析離之包裝袋壹個，驗餘淨重零點陸肆參參公克）、第三級毒品 愷他 命陸包（含無法與愷他命完全析離之包裝袋陸個，驗餘淨重陸點參柒伍參公克）、玻璃球吸食器壹組、K盤壹組均沒收。
事實
一、呂理銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法轉讓，且係經行政院衛生福利部公告禁止使用而屬於藥事法所規範之禁藥，竟仍基於轉讓第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國106年11月9日下午3時許，在其先前位於桃園市○○區○○路0段000號9樓之居所內，將甲基安非他命置放於上址桌上，無償轉讓甲基安非他命予 鄭勝遠 施用1次（無證據證明淨重超過10公克以上）。
二、呂理銘明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且係經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得擅自轉讓，竟仍基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於106年11月9日下午4時許，在其先前之上開居所內，將愷他命置放於K盤內，無償提供給 邱湘庭 以將前開愷他命摻入香菸後點燃抽菸之方式施用愷他命1次（無證據證明淨超過20公克以上）。
三、嗣於106年11月9日晚間6時25分許，為警在上址查獲，並扣得甲基安非他命1包（含無法與甲基安非他命完全析離之包裝袋1個，驗前淨重0.656公克，驗餘淨重0.6433公克）、玻璃球吸食器1組、愷他命6包（含無法與愷他命完全析離之包裝袋6個，合計驗前淨重6.785公克，合計驗餘淨重
6.3753公克）、K盤1組，而查悉上情。
四、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序事項：本件認定事實所引用之本件非供述卷證之證據，檢察官及被告呂理銘並未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。是本件認定事實所引用之本件卷證之證據，認為有證據能力。另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人鄭勝遠於警詢時對其所施用之毒品是否為被告轉讓所為之陳述，與其嗣於本院審理中結證所述不符，本院審酌證人鄭勝遠於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，又證人鄭勝遠接受警方詢問時，並未有證據顯示警方有以不正方式訊問，再證人復於本院審理時坦認警詢跟偵查中記憶的比較清楚等語明確，揆諸上開說明，證人鄭勝遠於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人鄭勝遠於警詢中之陳述有證據能力。
乙、實體事項：
壹、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告呂理銘固坦承有於上開事實欄二所示時間、地點，轉讓愷他命予證人邱湘庭，惟矢口否認有於上開事實欄一所示時間、地點，轉讓甲基安非他命予鄭勝遠之犯行，於偵訊及本院準備程序時辯稱：渠將甲基安非他命放在鞋櫃內，鄭勝遠沒有詢問過渠可否施用甲基安非他命，沒有看到鄭勝遠抽渠所有的安非他命，復於本院審理時改辯稱，放在鞋櫃內之毒品是鄭勝遠的，當時渠想要先擔起來持有，渠是坦承轉讓給邱湘庭，可能搞混三級跟二級，以為鄭勝遠也有吸食K他命等語。經查：
㈠就上開事實欄二部分：
被告於上開事實欄二所示時間、地點，轉讓愷他命予邱湘庭乙節，業據被告於警詢、偵訊、本院審理時坦承不諱，核與證人邱湘庭於警詢時之證述情節相符，並有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北於106年12月22日出具之報告編號：UL/2017/C0000000號、107年4月16日出具之報告編號：UL/2018/00000000號、UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心107年10月19日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、採證照片在卷可稽。此外，並有扣案之愷他命6包（含無法與愷他命完全析離之包裝袋6個，合計驗前淨重6.785公克，合計驗餘淨重
6.3753公克）、K盤1組附卷足證，是此部分事實，首堪認定。
㈡就上開事實欄一部分：
1.證人鄭勝遠於上開事實欄一所示時間、地點，有施用甲基安非他命等情，亦據證人鄭勝遠於警詢、偵訊、本院審理時坦承不諱，並有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北於106年12月5日出具之報告編號：UL/2017/B0000000號濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心
107年8月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、採證照片在卷可稽。此外，並有扣案之甲基安非他命1包（含無法與甲基安非他命完全析離之包裝袋1個，驗前淨重0.656公克，驗餘淨重0.6433公克）、玻璃球吸食器1組附卷足證，是此部分事實，亦堪認定。
2.而有關證人鄭勝遠上開施用之甲基安非他命來源，被告於警詢中自承略以：「（問：警方在…客廳鞋櫃中的二級毒品安非他命吸食器、二級毒品安非他命是何人所有？）是我所有的。」；「（問：警方現場查獲何人？查扣何物？）…查扣…二級毒品安非他命3包（客廳查扣1包、房內查扣2包…）二級毒品安非他命吸食器1組（客廳查扣）…。」；「（問：警方查扣之物品為何人所有？）二級毒品安非他命3包（客廳查扣1包、房內查扣2包…）、二級毒品安非他命吸食器1組（客廳查扣）…為我的。」；「（問：警方所查扣之物品你做何用途？）二級毒品安非他命3包（客廳查扣1包、房內查扣2包…）、二級毒品安非他命吸食器1組（客廳查扣）是拿來吸食毒品的。」；「（問：根據鄭勝遠第二次筆錄稱他昨（106年11月9日）最後一次所吸食的二級毒品安非他命…是○○○區○○路○段○○○號9樓客廳桌上拿來施用的，你是否知悉？）知道，因為那是我的，而且我那時候（12時許）也是在施用。」；「（問：你有無向鄭勝遠收取報酬或等價之物品？）沒有。」；於偵訊中則自承略以：「（問：警方於106年11月9日持搜索票前往你現居地搜索時，現場所查獲之毒品，為何人所有？）都是我的。」；「（問：扣案之物品是否為你所有…？）是。」；「106年11月9日在你現居地，當時還有何人一起施用毒品？）邱湘庭、鄭勝遠。」；「（問：邱湘庭、鄭勝遠施用的毒品係從何而來？）我放在桌上，他們自己拿來施用。」；「（問：是否有向他們收取款項？）沒有。」；「（問：是否為免費請他們施用？）是他們自己要施用。」；「（問：為何他們施用你的毒品不用付錢？）我不想要變成販賣毒品，所以他們施用後我沒有跟他們收錢。」；「（問：你之前警詢所為之陳述實在？）實在，是我自由意志下之陳述，沒有人教我怎麼說。」等語明確。查被告為上開供述時既已有相當年紀及社會經歷，且其係智識健全具有利害辨識能力之成年人，而其於偵訊時檢察官亦已告知其涉嫌轉讓毒品犯行，則倘其上開所述轉讓毒品之情節並非實在，衡情被告自可逕予否認，然其卻反而違反常情，自願就不利於己之案發經過為上開供述，甚且曾於偵訊時坦白承認涉犯轉讓第二級毒品罪，倘非其所述與事實相符，應不會迭為如此不利於己之供述，足見被告上開有關其轉讓甲基安非他命供證人鄭勝遠施用之自白並非全然無稽。
2.證人鄭勝遠於警詢中證述略以：「（問：…二級毒品安非他命3包（客廳內查扣1包、房內查扣2包，房內2包中有一包為毒品咖啡包呈現安非他命陽性反應）、…二級毒品安非他命吸食器1組（客廳查扣）…是何人所有？）…其餘的物品除衝鋒槍（一長一短模型槍、房內查扣）外都是呂理銘的。」；「（最後一次施用106年11月9日下午15時許在桃園市○○區○○路0段000號9樓施用。」；「（問：你所施用的…二級毒品安非他命…的來源為何？）…二級毒品安非他命…是我在桃園市○○區○○路0段000號9樓的客廳桌上看到時，就拿來施用的。」；「（問：該些毒品是現場嫌疑人呂理銘所有，你是否向其購買該些毒品來施用？）我沒有跟他買，是我看到該些物品擺放於該處我就拿來施用了。」；「（問：呂理銘有無跟你收取任何代價？）沒有跟我收取任何代價。」；復於檢察官訊問時具結證稱：「（問：最近一次何時何地施用何毒品？）最後一次吸食海洛因、安非他命、K他命都是於106年11月9日下午3時許，在現居地施用。」；「（問：以何方式施用？）安非他命是以燒烤玻璃球，並吸食其煙霧方式施用安非他命…。」；「安非他命、K他命係從何而來？）安非他命是呂理銘的，他放在客廳，是我自己去施用的，但他知道我會去使用。」；「（問：呂理銘有無向你收取費用？）沒有。」；「（問：呂理銘為何要免費請你安非他命？）因為我們是朋友。」等語綦詳。觀證人鄭勝遠於上開警詢及偵查中之證述一致，又證人鄭勝遠與被告無素怨糾紛，又經檢察官告知刑法偽證罪之刑責，則其實無甘冒遭受刑法偽證罪重典之風險，刻意設詞捏造，故意誣陷被告之必要，是證人鄭勝遠前揭證述，應係基於親身經歷所言，堪可採信。從而，被告上開不利於己之自白亦有前揭補強證據足佐，應堪認與客觀事實相符，殆無疑問。
3.至被告於第二次偵訊及本院審理中固以前詞置辯，又證人鄭勝遠亦附和前開辯詞，而於本院審理中改稱： 伊施 用的毒品不是從被告這邊拿的，我很少在家裡施用，我都是往外跑，就是我都在外面施用，我是在鞋櫃上面拿所施用的毒品，被告沒有請我吃過毒品，我在鞋櫃那個有放一個我的吸食工具，我就是鞋櫃開起來看一下有沒有毒品，打開鞋櫃有吸食器，球裡面還有毒品的殘渣，那個是安非他命，我之前做筆錄的時候提藥，所以沒有說過這些，當天吸食的毒品是從鞋櫃裡面的吸食器拿的，可能是我之前吃剩下的等語云云；復本院訊問證人鄭勝遠毒品為何人所有時，證人鄭勝遠答稱為證人自己所有，安非他命是我的，我剛剛有說我在鞋櫃拿的，工具有是我的、毒品也是我的等語。惟查，被告、證人鄭勝遠既於警詢、偵訊時就證人鄭勝遠所施用上開毒品之來源為明確且一致之陳述，且其等亦均未辯稱於警詢及偵訊過程中有遭不正訊問之情事，所述應係出於自由意志所述，則其等嗣後竟均於本院審理中突然翻異前詞改以前揭對被告有利之陳述，即與常情事理顯有不符，殊為可疑。又證人鄭勝遠於同次審理中亦明確證稱略以：在檢察官偵查時有在提藥，身體很不舒服，流鼻涕流眼淚，身體很難過，雖然身體不舒服，但在檢察官偵查中講的還是實在，今天忘記毒品從哪裡拿到，應該是在警詢跟偵查中記憶的比較清楚等語，由上開證詞可知，證人鄭勝遠對於被告有無轉讓毒品一事，先稱所施用之毒品非被告所提供，所施用之毒品係在鞋櫃中之吸食器所殘餘的，又稱安非他命是伊的，工具也是伊的，毒品也是伊的；又其於偵查中所述屬實，顯見證人鄭勝遠說詞反覆，前後矛盾不一，實與常情大相徑庭，證人鄭勝遠於本院審理時迴護被告之證述，屬事後編纂，委無可採。
4.準此，本院經綜合評價卷存事證之結果，認本案應以被告於警詢及第一次偵訊時之自白、證人鄭勝遠於警詢及偵訊時之證述始與事實相符，而卷內復有前揭證據資為佐證，是被告確實於上開時、地無償轉讓可供施用1次之少量甲基安非他命與證人鄭勝遠施用乙節，應堪認定。
二、綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥
。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年12月2日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為；或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院著有99年台上第6393號判決可資參照）。經查，被告固於上開事實欄一所示時、地轉讓甲基安非他命予證人鄭勝遠，然尚無證據證明被告所轉讓之確切重量，是本件既無證據證明被告轉讓予證人鄭勝遠之甲基安非他命數量為淨重10公克以上，自不得逕認已達毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之標準，是自亦不得依該條規定加重其刑。準此，基於重法優於輕法等法理，於本案中藥事法第83條第1項當應優先於毒品危害防制條例第8條第2項適用；次按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以院台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。被告自承本案轉讓予邱湘庭之愷他命係自姓名、年籍均不詳，綽號「 阿智 」之上游賣家處購得，可認被告持有並轉讓之該愷他命應屬未經核准擅自製造之偽藥無訛。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第
3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。是核被告就事實欄一所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪；就事實欄二所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。至被告上開轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定而認定為轉讓毒品行為所吸收，復因藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，被告持有禁藥甲基安非他命之行為亦無從論罪，附此敘明。又被告前於105年間因持有第三級毒品罪，經臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第433號判決判處有期徒刑6月確定，於106年7月31日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」而參照大法官會議解釋第775號解釋文內容，有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。審酌本案被告經執行完畢之前案，均與本案轉讓偽藥、禁藥之罪質並不相同；而卷內並無確切事證，足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因；況本案被告之犯罪情節，惡性非重；是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，並無必加重其最低法定本刑之必要，依上述解釋意旨，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
㈡爰審酌被告無視於毒品對於施用毒品者身心健康之戕害及國
家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍轉讓可供施用1次之少量禁藥、偽藥供證人鄭勝遠、邱湘庭施用，殊為不該；並考量被告犯罪之動機、目的及手段，暨其於本院審理中猶心存僥倖，飾詞否認其轉讓禁藥之犯行，兼衡被告之素行、教育程度為高中肄業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、沒收部分：扣案之之白色結晶1包（含無法與白色結晶完全析離之包裝袋1個，驗前淨重0.656公克，驗餘淨重0.6433公克）、黃色結晶5包（含無法與黃色結晶完全析離之包裝袋5個，合計驗前淨重6.414公克，合計驗餘淨重6.3735公克）、咖啡色結晶1包（含無法與咖啡色結晶完全析離之包裝袋1個，驗前淨重0.371公克，驗餘淨重0.0018公克），經送檢驗結果，確實分別含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命一節，此有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心107年8月
6日航藥鑑字第0000000號、107年10月19日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可參，均屬違禁物無訛，爰均依刑法第38條第1項宣告沒收。又扣案之玻璃球吸食器1組、K盤1組，均係被告所有，供本件轉讓禁藥、偽藥所用之物，爰均依刑法第38條第2項前段規定，併予宣告沒收。至扣案之磅秤1臺，則查無與本案具有關聯性之證據，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項、第2項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊尉汶到庭執行職務。
中華民國108年11月14日
刑事審查庭審判長法官潘怡華
法官呂增達法官蔡學誼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴昱廷中華民國108年11月14日附錄論罪科刑法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。