裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第2221號刑事判決
裁判日期：民國109年04月21日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2221號上訴人即被告 蔡欣 諭選任辯護人 胡坤佑 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院107年度易字第194號，中華民國108年7月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署106年度調偵字第503號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡欣諭 共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、蔡欣諭為 國賓 實業有限公司（址設臺北市○○區○○路000巷00號0樓，下稱國賓公司）之登記負責人，其父 蔡榮寬 （於民國96年間起即另案通緝中）則為國賓公司經營決策者，並支用國賓公司帳戶內款項及指示蔡欣諭配合出面代表國賓公司簽約；於103年10月20日2人共同將國賓公司向宏山林建設股份有限公司（下稱宏山林建設）所購買位於臺北市○○區「 赫里翁 」建案之A5棟4樓房地及A區地下2樓111、112、113號汽車停車位（以下合稱系爭預售屋）設定為擔保條件，由國賓公司向竹家有限公司（下稱竹家公司）借款新臺幣（下同）1千萬元，蔡欣諭個人並任連帶保證人之一，約定若屆期（104年4月20日）未能清償，國賓公司同意竹家公司可逕向宏山林建設辦理系爭預售屋之買賣契約轉讓。嗣於104年2月14日，化名為「 蔡喬明 」之蔡榮寬為圖取得現金周轉，竟與蔡欣諭一同隱匿上情，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，在 廖佩瑜 （本案後更名為 廖婕榆 ）位在新北市○○區○○路○段之住處（詳卷），由蔡榮寬向廖婕榆之父 廖峰松 佯稱：合夥出資購買國賓公司所有系爭預售屋有利可圖，但需支付仲介費云云，致廖峰松誤信其言，同意由廖婕榆出名購買，並於104年2月15日，在上址，由廖婕榆出面與代表國賓公司之蔡欣諭簽署「合夥購買預售房屋契約書」，約定系爭預售屋承買價金已由國賓公司先行繳交1千萬元，廖婕榆應於翌日（16日）將應負擔承買比例價金333萬元匯入國賓公司指定帳戶，蔡榮寬則以「蔡喬明」之化名任見證人，又指示蔡欣諭以國賓公司名義開立面額333萬元之本票取信於廖峰松，致廖婕榆、其母 楊麗蕙 、其父廖峰松均陷於錯誤，楊麗蕙遂於簽約同日交付仲介費16萬6,000元現金予蔡榮寬收受，廖婕榆則於簽約翌日（16日）匯款333萬元之合夥價金至蔡欣諭、蔡榮寬指定之 上海 商業銀行基隆分行帳號00000000000000號帳戶（戶名：國賓公司，下稱上海商銀帳戶），蔡欣諭、蔡榮寬因而詐欺得手；蔡榮寬並旋即於同日起指示蔡欣諭為各項現金提領或轉帳事宜而將該筆合夥價金支用殆盡。嗣於104年8月27日，國賓公司因屆期未清償首揭借款而將系爭預售屋轉讓予竹家公司， 廖家 始查悉上情。
二、案經廖婕榆、廖峰松、楊麗蕙訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、書證，詳下述及者），公訴人、被告蔡欣諭及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力，且未提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實：㈠訊據被告固坦承其為國賓公司負責人，其父蔡榮寬向廖家提
議共同合夥購買系爭預售屋，其以國賓公司名義與廖婕榆於2月15日簽立「合夥購買預售屋契約書」，楊麗蕙於同日交付現金16萬6,000元予蔡榮寬，廖婕榆則於同月16日匯款333萬元至國賓公司上海商銀帳戶之事實，惟矢口否認犯行，辯稱：國賓公司實際負責人是其父蔡榮寬，合夥購買系爭預售屋之細節及程序其均未參與，僅是蔡榮寬請其出面於相關文件上簽名；本案係因國賓公司財務發生問題，無力支付系爭預售屋之工程款，而竹家公司願意支付5百萬元予建商，且抵銷蔡榮寬前所欠1千萬元借款，始將系爭不動產轉讓予竹家公司，並非事前惡意詐欺；合夥購買預售屋契約簽約後，蔡榮寬於104年5月15日有再向廖峰松周轉150萬元並清償完畢，倘蔡榮寬於簽訂合夥契約時即有詐欺犯意，豈會事後將另一筆借款150萬元返還給廖峰松。
㈡被告與廖家簽約前明確知悉系爭預售屋已設定高額擔保：
經查，系爭預售屋固為國賓公司於101年10月11日向宏山林建設所購買，並已繳付部分價款1千萬元，有赫里翁房屋預定買賣合約書（戶別A5-04F）影本、宏山林建設統一發票在卷可稽（見原審卷二第241至265頁、他字卷第7頁），惟被告、蔡榮寬後以國賓公司名義向竹家公司借款1千萬元，並以系爭預售屋作為擔保條件，且約定屆期未清償則同意轉讓與宏山林建設間之買賣契約，被告係債務人即國賓公司之法定代理人，個人則擔任連帶保證人之一，此據證人即竹家公司總經理 石玉芬 於原審審理時具結證稱：103年10月間蔡榮寬向竹家公司借錢，並提供國賓公司向宏山林建設購買之系爭預售屋契約書作為擔保，同意若國賓公司未遵期清償借款1千萬元，竹家公司可逕向宏山林建設辦理系爭預售屋之買賣契約轉讓事宜，且蔡榮寬亦曾與其一同到宏山林建設接待中心辦理系爭預售屋通訊地址變更，且一併告知宏山林建設轉讓事宜，借款過程主要由蔡榮寬洽談，被告則於103年10月20日借款時到場簽署借款協議書與同意書，嗣國賓公司屆期未清償借款，故於104年8月27日由被告攜帶國賓公司大小章與竹家公司、宏山林建設簽立系爭預售屋之房地轉讓協議書等語明確（見原審卷三第72至80頁筆錄），並有借款契約書（兼作借據）、同意書、宏山林建設房地轉讓協議書在卷可稽（見原審卷三第143至145頁、他字卷第11至12頁），被告亦坦承上開借款協議書、同意書及房地轉讓協議書均為其代表國賓公司親自簽署，足徵被告、蔡榮寬於邀同廖家合夥購買系爭預售屋前，早已知悉該預售屋已對他人設定擔保高額借款，且屆期未清償時竹家公司得逕自辦理系爭預售屋買賣契約變更登記事宜之事實。
㈢被告經由蔡榮寬指示出面與廖家簽約：
蔡榮寬於上開事實欄所載時、地，說服廖家合夥購買系爭預售屋有利可圖，雙方因而簽訂「合夥購買預售房屋契約書」，蔡榮寬此方由其指示被告以國賓公司負責人名義出面簽約，廖家則推由廖婕榆出名購買，蔡榮寬因遭通緝多年而以「蔡喬明」之化名擔任見證人，被告則依蔡榮寬指示，以國賓公司名義開立同額本票取信於廖家，但被告與蔡榮寬從未向廖家告知上開系爭預售屋已先行設定高額擔保借款之不利事實，廖家仍聽信蔡榮寬之言同意簽約，並依蔡榮寬所言交付仲介費及匯入合夥價金，被告均坦認無誤，證人廖峰松、楊麗蕙、廖婕榆迭於警詢、偵查及原審審理時證述明確（見他字卷第3至4頁、第23至27頁、第37至38頁、調偵卷第15至17頁、第22至25頁、第32至34頁、原審卷三第82至114頁筆錄），證人即代書 陳素英 亦證實其在場見聞簽約經過（見他字卷第28、29頁警詢筆錄），並有合夥購買預售房屋契約書、五股區農會匯款申請書影本、財團法人金融聯合徵信中心公司商業登記資訊（國賓公司）、個人任職董監事名錄（被告）在卷可佐（見他字卷第5至6頁、第40頁、原審卷三第7至11頁），則此部分廖家同意簽約及付款、匯款之事實亦無疑義。
㈣被告知情而仍受蔡榮寬指示參與詐騙得財：
⒈併同上開㈡、㈢之事實，被告既同意擔任國賓公司負責人，雖
依卷證顯示，其父蔡榮寬方係公司實際經營決策之人，且實際支配公司所得款項，但被告配合出面以國賓公司負責人名義簽約，對各該簽約內容自不能推稱不知，然其與蔡榮寬明知系爭預售屋已設定高額擔保借款，及同意屆期未清償將無條件同意轉讓與宏山林建設間之買賣契約，此一明顯不利於合夥購買系爭不動產方之條件，卻未於遊說廖家及簽約時明確告知此情於廖家，更未見諸於上開合夥契約文字中，自足以因此使廖家未能獲悉交易重要資訊而陷於錯誤同意簽約，核屬詐術無誤；此外，蔡榮寬遭通緝多年（見本院卷第39頁），此次以虛假化名「蔡喬明」擔任合夥契約見證人，廖峰松亦於原審證稱簽約時不知此情（見原審卷三第82頁筆錄），如此難免導致契約責任歸屬有疑；另被告依蔡榮寬指示代表國賓公司簽立同額本票，亦可佐證被告非僅形式上配合出面簽約而已，其就蔡榮寬遊說廖家合夥之過程，有客觀行為分工，但顯然該本票僅用於取信廖家，被告此舉足以加強蔡榮寬之說服力，則被告知情並參與蔡榮寬上開不實詐騙廖家之過程而為部分之行為分工，依現有卷證已足堪認定，被告推稱自己不知內情，一切都是父親指示云云，並非屬實。
⒉況且，廖婕榆於104年2月16日上午11時許依約匯款333萬元至
國賓公司上海商銀帳戶後，係由被告於同日中午12時許提領150萬元現金及160萬7,190元後，後者進行下列轉帳（不含手續費）：①98萬5,000元（國賓公司華泰銀帳戶）、②31萬元（上賓公司）、③8萬3,400元（ 蔡易珊 ）、④10萬元（國賓公司士林區農會帳戶）、⑤7萬9,910元（ 林邵甫 ）、⑥4萬8,700元（ 蔡佳譁 ）；待同日下午2時許另一筆與本案無關之910萬元匯入上開帳戶後，連同帳戶內餘款，被告先提領140萬60元進行①110萬元（上賓公司）、②30萬元（林邵甫）之轉帳，又於同日（16日）現金轉帳104萬4,522元，及翌日（17日）現金轉帳235萬7,090元等情，亦為被告於原審所自承（見原審卷二第229頁、卷三第130頁筆錄），被告並於本院供稱：都是按照我父親指示領款或匯款給不動產之貸款人，沒有任何一筆與我有關，我父親會蓋好取款條交給我，讓我去辦理，國賓公司的錢都是他自己處理的（見本院卷第114、115、156頁筆錄），且有上海商業儲蓄銀行台北票據匯款處理中心107年11月19日上票字第1070021206號函暨所附國賓公司上開帳戶存款往來明細、50萬元以上傳票影本附卷可考（見原審卷二第173至184頁），益徵被告事前知情、事中配合蔡榮寬不實遊說廖家簽約、簽約得款後再依蔡榮寬指示處分詐得之帳戶內款項，自應就蔡榮寬本案所為共負其責。
⒊另被告辯稱：本案係因國賓公司財務發生問題，無力支付系
爭預售屋之工程款，而竹家公司願意支付500萬元予建商，且抵銷蔡榮寬前所欠1千萬元借款，始將系爭不動產轉讓予竹家公司，並非事前惡意詐欺云云（見原審卷一第27頁筆錄），惟系爭預售屋之所以會轉讓予竹家公司之原委，係國賓公司先向竹家公司借款1千萬元，並同意以系爭預售屋買方權利義務擔保借款履行，惟於104年4月20日屆期仍未清償所致，已如前述，則於被告與蔡榮寬遊說廖家簽約合夥當下，此一事實既然存在，便應向廖家揭露，其2人明知此情卻將之隱瞞，依據現有卷證，此乃蔡榮寬取得現金周轉之手法之一，被告加以配合，其2人主觀上自始便有不法所有意圖及詐欺犯意聯絡，上開答辯並非可採。
⒋至於辯護人於本院聲請調查面額50萬元、100萬元之支票提示
兌現人，雖查得均由告訴人楊麗蕙提示兌現（見本院卷第81、82頁之華泰商業銀行股份有限公司函及所附支票正反面影本），足以佐證被告所辯，於本案後之104年5月間，其父蔡榮寬另與廖家有此筆150萬元之借貸且有遵期清償，但此一本案後之借貸事實與本案各有原因關係，尚查無彼此有所關連之事證，自不能以此筆借款反證被告與蔡榮寬於本案簽約時並未共同詐財廖家，自無法對被告為有利之認定。
㈤綜上所述，卷存事證已充分證明被告知情並參與蔡榮寬本案
向廖家詐騙得財之事實，被告所辯，避重就輕，不足採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪及撤銷改判之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告與其父蔡榮寬就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢原審認被告共同詐欺取財犯行事證明確，固與本院前揭認定
相同，然原判決認定被告與蔡榮寬詐得之財物，蔡榮寬取得仲介費現金16萬6,000元、被告取得匯入國賓公司上海商銀帳戶內之合夥價金333萬元全額，核與卷證及本院調查結果不符，依據二、㈣、⒉之所述，尚無積極證據證明被告個人支用任何帳戶內之合夥價金，依被告所述，其所為現金提領及轉帳，均係依照蔡榮寬之指示辦理，此亦符合其與蔡榮寬就本案各項作為之行為模式，並非臨訟杜撰，當屬可信，是被告並未實際支配或享有該333萬元之合夥價金，原判決遽認該筆合夥價金全係被告之犯罪所得，除犯罪所得之認定有誤外，亦實質影響被告於本案之參與程度及不法利得多寡等量刑因素；此外，被告於原審業已陳報其與蔡榮寬、廖家即告訴人3人間之107年5月25日和解書（見原審卷一第81至85頁），並已於原審賠償第1期之30萬元，於本院辯論終結後，被告又另與廖家調解成立，除再賠償3萬元外，餘款則以按月2萬元之分期方式支付，因此取得告訴人等之諒解（見本院卷第174頁調解筆錄、第176頁陳報狀），故原審未及審酌雙方於本院之和解情形。是以，被告上訴否認犯罪，仍為與原審相同之答辯，均非可採，業經本院逐一指駁如上，其上訴為無理由，但原判決對被告所量處之有期徒刑1年2月及諭知沒收、追徵犯罪所得303萬元（合夥價金333萬元扣除於原審已賠償之30萬元），既有前揭量刑基礎事實認定有誤（被告個人實際不法利得多寡）及變更（和解）之情形，該宣告刑自非允當，基於罪刑不可分原則，原判決之罪刑及犯罪所得部分（詳下述）皆無可維持，均應由本院予以撤銷改判。㈣爰審酌被告並無前科，素行良好，卻配合其父蔡榮寬之詐欺作為，共同致使廖家受有超過300萬元之金錢損失，破壞社會正常交易秩序，犯罪所生危害不低，又被告犯後未坦認犯行，但亦自承己之所為，且終究已於本院與告訴人等達成和解，同意分期賠償，因而取得告訴人等之諒解（詳前），犯後態度尚可，兼衡被告化粧品管理專科畢業之智識程度，從事網拍工作、收入不多等生活狀況，暨其參與程度顯較蔡榮寬為低、並未分得任何不法利得等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈤緩刑：查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於犯後尚有悔意，並已與告訴人等達成和解，由實際受有財產損失之廖婕榆、楊麗蕙共同具狀請求給予被告緩刑之機會（見本院卷第176頁陳報狀），被告此次因一時失慮，配合其父蔡榮寬之指示而犯案，經此偵、審教訓應知所警惕而無再犯之虞，衡量前揭告訴人等之意見，本院認上開所宣告之刑以暫不執行為當，爰併諭知緩刑2年，以利自新。
㈥沒收部分：
⒈關於沒收相關規定，刑法於104年12月30日、105年6月22日修
正公布，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故本案應即適用修正後沒收新法。
⒉按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向
採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，若共同正犯各成員內部間，對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。又共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額若干等，係關於犯罪所得沒收、追徵之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明法則，祇須由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據予以認定（最高法院107年度台上字第3460號判決意旨參照）。
⒊查告訴人廖婕榆所交付333萬元部分，依據前揭二、㈣、⒉之說
明，雖形式上匯入國賓公司之帳戶內，但實際上係由蔡榮寬為支配、使用，而依各該匯款對象觀之，亦未必與國賓公司之經營有關，且無證據證明係被告個人所支用，其僅係依蔡榮寬之指示為提領及匯款，當認此部分犯罪所得，有事實上之處分權限之人為蔡榮寬，並非被告，亦非第三人國賓公司，是依據前揭說明，自不應對被告諭知沒收及追徵，應待蔡榮寬緝獲後之另案加以處理；另告訴人楊麗蕙所交付16萬6,000元現金，係由蔡榮寬所收受乙節，已如前述，且被告陳稱：其並未經手現金（見原審卷二第33頁筆錄），卷內亦乏證據證明被告對此部分不法所得具事實上處分權限，揆諸前揭說明，同不應對被告諭知沒收及追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第339條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國109年4月21日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許家慧中華民國109年4月21日附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。