裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第716號刑事判決
裁判日期：民國109年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第716號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告曾芷筠選任辯護人林秉彝律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴緝字第4號，中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第12870號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告曾芷筠與 陳柏華 (業經本院以104年度上更一字第119號判決有罪確定)均明知甲基安非他命係經政府公告列為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡，而為下列行為：
㈠被告於民國101年11月17日23時9分許，以門號0000000000號
行動電話，與 黃豪慶 所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，並達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意後，陳柏華即指示被告前往臺北市延吉街某便利商店前，交付第二級毒品甲基安非他命1公克予黃豪慶，黃豪慶當場交付現金新臺幣(下同)4000元予被告，而完成販賣第二級毒品交易。
㈡陳柏華與被告於101年11月5日7時52分許，共同以門號000000
0000號行動電話，與 林漢忠 所使用之門號0000000000號行動電話以傳送簡訊之方式聯繫，並達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意後，旋由陳柏華前往臺北市信義區松隆路某處，交付第二級毒品甲基安非他命1公克予林漢忠，林漢忠當場交付現金3500元予陳柏華，而完成販賣第二級毒品交易。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人黃豪慶、林漢忠警詢及偵查中之證述、門號0000000000號之通訊監察譯文為其主要論據。
四、訊據被告固坦承有申辦門號0000000000號之行動電話，惟堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：陳柏華是我以前的男朋友，我們於100年至101年3、4月是男女朋友，門號0000000000號是我辦的，但我辦完後就給陳柏華使用，後來我們分手，我也沒有把這支號碼拿回來；101年11月17日我沒有用電話與黃豪慶聯絡，沒有跟黃豪慶見面，也沒有拿甲基安非他命給黃豪慶，我跟黃豪慶曾經有見過面，是101年，日期忘記了，那次是因為陳柏華請黃豪慶拿毒品給我，後來我跟黃豪慶見面，但黃豪慶說他把毒品用掉了，所以沒有拿毒品給我，黃豪慶本來說要拿錢給我，因為黃豪慶把陳柏華給他的毒品用掉了，但我不願意收，因為這不干我的事情，我就叫黃豪慶自己跟陳柏華聯絡；我不知道陳柏華有無把毒品賣給林漢忠，我跟林漢忠於101年有合資購買，日期忘記了，那次合資購買是我跟林漢忠要一人出一半的錢，金額忘記了，我們各拿4克還是8克，我們是一起合資去基隆找賣家拿甲基安非他命，我們把錢一起交給賣家，賣家當場把甲基安非他命給我們，那次陳柏華沒有去等語。經查：
㈠101年11月17日之毒品交易部分
1.證人黃豪慶固於警詢中證稱：我向 阿華 購買過6、7次安非他命(實務上安非他命甚為罕見，應指甲基安非他命，下同)，每次交易幾乎都是阿華及另一名女子前來向我販售毒品，那段期間是101年9月至11月間，詳細時間不是很清楚，(警方提供犯罪嫌疑人指證紀錄表編號1-6號供你指認，照片中第幾位之人為提供你安非他命毒品之人)我每次購買毒品都是向照片中2號(即陳柏華)的男子綽號阿華購買，6號(即被告)我曾見過，她與阿華在一起等語(偵卷第18、19頁)；並於偵查中證稱：阿華是朋友的朋友介紹的，後來和阿華聊天知道他有在賣毒品，所以才開始跟他拿，101年11月17日之通訊監察譯文是一位女的送過來，因為先前向阿華買的時候，他給我的量有少，我就跟他反應，後來這一次又約要跟他買安非他命，來的就是這位女的，我當時可以認出她，因為她之前有陪阿華來過，我就跟她在路邊交易，我付給她4000元，她給我1公克安非他命，後來我回去算也沒補給我比較多的量，（提示犯嫌指認紀錄表）阿華是2號(即陳柏華)，那個賣我毒品的女生是6號(即被告)等語(偵卷第97至99頁)。惟證人黃豪慶於警詢中僅空泛表示其向阿華與一名女子購買毒品，並未具體陳述其購買毒品之確切時間、地點、過程、毒品數量、金額，已難認其確有於101年11月17日與陳柏華及被告進行毒品交易之實。
2.證人黃豪慶於偵查中固表示101年11月17日之毒品交易係由一名女子交付毒品及收取價金，並以照片指認該名女子係被告；然其於原審審理中證稱：我有見過陳柏華，但不認識被告，也沒看過她，警局指認時我印象很模糊，我印象中有一個女性，我只說外型長得像6號，因為我沒有跟女生交談過，陳柏華都是開車來，有一個女性坐旁邊，她的外型與照片中女性的外型，我有跟警察說是類似，跟陳柏華來的女性我沒有看得很清楚，我跟警察說阿華有兩次有帶女朋友，但長什麼樣子我沒辦法確認，我只能說外型相似是6號，但是不是被告我無法確認，在警局時我說6號這個女生我有見過她，但是不是兩次、每次都是她，我沒辦法確認，因為兩次的交易過程，通常都是東西拿了就走了，我也沒有多看，這2、3次的女生應該是不同人，長相我沒細看，但穿著感覺是不同，這2、3次的女生應該沒有被告，因為那幾個女生的印象很模糊了，但印象中是沒有被告現在這樣的造型，101年11月17日是我跟阿華聯繫要買安非他命，那時阿華有來過，我有買，我想不起是什麼原因，他有來第二次，我是先跟阿華聯絡，跟他約在便利商店，然後阿華過來，過來後好像東西有少，我再跟他聯絡，後來他有來第二次，當時是他和一個女生一起來的，他們就在同一臺車上，他們經過停下來，窗戶搖下來，我就給那女生錢，毒品也是那女生給我的，我確定阿華在車上，我交錢後他們車子就開走了，我們每次碰面都不超過3分鐘等語(原審訴緝卷二191至198頁)。則陳柏華既曾多次帶同不同女性與黃豪慶見面，黃豪慶因而於警詢及偵查中對被告之照片有印象，尚不悖於常情，惟縱黃豪慶確曾見過被告，仍難率認於101年11月17日偕同陳柏華出面與黃豪慶進行毒品交易之人確係被告；參以黃豪慶與陳柏華每次毒品交易之時間不超過3分鐘，甚為短暫，與陳柏華一同前往之女子又為不同人，且均係坐在車上，除交付毒品及收取價金外，並未與黃豪慶交談或為其他互動，無法排除黃豪慶因曾見過被告，而於警詢及偵查中誤認被告有參與101年11月17日毒品交易之可能；況黃豪慶於警詢及偵查中均僅憑照片指認，未曾當面對被告本人為指認，然其於原審審理中經當庭指認後，明確表示並未見過被告，並否認被告有參與101年11月17日之毒品交易，無法排除其係因被告在照片中之造型、穿著而為錯誤指認之可能，應以其於原審審理中所述較為可採。
3.證人陳柏華於原審審理中證稱：我和被告曾為男女朋友，101年11月17日我和被告已經沒有在一起了，當時我跟另外一個 小蕙 在一起，這個 妹仔 不是被告，應該是小蕙，我都叫她們妹仔，小蕙也叫妹仔，是不同的人，101年11月17日我拿安非他命賣黃豪慶一次，那時我跟小蕙一起過去找黃豪慶，我先拿一包安非他命給黃豪慶，再拿一包 海洛因 給黃豪慶，海洛因是要拿給被告的，因為被告打電話給我說她人在難過，叫我先拿給她，我說好，不用錢的，可是我跟女朋友在一起，不方便，我說不然我剩一點點東西，我拿給黃豪慶，結果她沒去找黃豪慶，黃豪慶後來拿來還我等語(原審訴緝卷二第186至190頁)。則陳柏華坦承於101年11月17日販賣甲基安非他命予黃豪慶之犯行，且此部分犯行業經法院判決有罪確定，其並無虛偽陳述推諉卸責之動機及必要，是證人陳柏華所述與其於101年11月17日一同前往與黃豪慶見面之人係小蕙，並非被告一情，應堪採信；又證人陳柏華所述其將毒品拿給黃豪慶轉交給被告，但被告沒去拿一節，核與被告所辯陳柏華將毒品拿給黃豪慶轉交給其，但其沒拿到乙情大致相符，被告此部分辯解尚屬有據。
4.觀諸101年11月17日毒品交易之通訊監察譯文，其內容為：「B(即黃豪慶，下同)：他人勒？A( 換妹仔 接聽)他沒電話號碼，怎樣？講。B：他這個量跟上次少那麼多。A：(換妹仔接聽)我不知道，到時候你再跟他喬好不好。B：好你再請他打給我。A：(換妹仔接聽)我等一下回去叫他打給你。B：OK。」等情，有前開通訊監察譯文存卷可考(偵卷第34頁反面)，固可認與黃豪慶聯繫毒品交易之人為一名女子。惟被告否認有與黃豪慶為前開通訊內容，且前開通訊光碟業因逾保存期限而銷毀，有原審公務電話紀錄、臺灣臺北地方檢察署107年11月23日北檢泰景107聲銷126字第1079102890號函、臺北市政府警察局文山第一分局通訊監察所得資料銷毀聲請書存卷可考(原審訴緝卷二第78至80頁)，已無從勘驗或鑑定前開通訊監察光碟並比對與黃豪慶為前開通訊內容之女子是否為被告之聲音，自不能以前開通訊監察譯文為被告不利之認定。
5.被告固於警詢中供稱：通訊監察譯文是我和阿華的通話內容，我和阿華有販售毒品給不特定人等語(偵卷第7頁反面)，惟其於偵查、原審及本院審理中均否認上情，且其於警詢中僅空泛表示其和陳柏華有販賣毒品，並未具體陳述其等販賣毒品之確切時間、地點、過程、毒品數量、金額，自不能率認其確有於101年11月17日與陳柏華共同販賣毒品之情。
㈡101年11月5日之毒品交易部分
1.證人林漢忠固於警詢中證稱：我曾向綽號阿華之男子及綽號妹子之女子購買過安非他命，妹子是阿華的女朋友，我曾於101年10月中旬跟阿華及妹子購買安非他命，我都是先詢問他們人在哪裡，然後再約時間地點見面，我向阿華購買過1次，向妹子購買過3次，(經警方提供犯罪嫌疑人指證紀錄表供你指認，當中是否有你所說販賣安非他命與你綽號阿華之男子及綽號妹子之女子)2號(即陳柏華)就是綽號阿華的男子，6號(即被告)就是綽號妹子的女子等語(偵卷第14、15頁)；並於偵查中證稱：我有向阿華買過1次安非他命，向妹仔買過3次安非他命，妹仔是阿華的女朋友，我最初是向妹仔買安非他命，後來妹仔就介紹阿華，有一次叫阿華直接拿過來，我才知道他們是男女朋友，4次我都是打給妹仔，向妹仔買，101年11月5日之通訊監察譯文是我要跟妹仔買安非他命，妹仔就給我這支門號，叫我跟阿華聯絡，我才發簡訊給他，我是和 蘆荀 一起合資買的，後來就在路邊跟阿華碰面，阿華開車過來，我付他3500元，他給我1公克安非他命，（提示犯嫌指認表，哪位是阿華，哪位是妹仔)阿華是2號(即陳柏華)，妹仔是6號(即被告)等語(偵卷第105、106頁)。惟證人林漢忠於警詢中僅空泛表示其向阿華與妹子購買毒品，並未具體陳述其購買毒品之確切時間、地點、過程、毒品數量、金額，已難認其確有於101年11月5日與陳柏華及被告進行毒品交易之實；又依證人林漢忠於偵查中所述，其於101年11月5日原本要向妹仔購買毒品，但妹仔要其與阿華聯繫，其就傳簡訊向阿華購買毒品，並由阿華交付毒品及收取價金，則縱林漢忠起初打算向妹仔購買毒品，惟嗣後既經妹仔介紹改向阿華購買毒品，且聯繫及實際交易之人均係阿華，自難認妹仔有參與101年11月5日之毒品交易。
2.證人林漢忠於警詢及偵查中固表示曾向妹子(妹仔)購買毒品，並以照片指認妹子(妹仔)係被告；然其於原審審理中證稱：我認不出被告，101年11月是跟男的購買毒品，賣我毒品的人是阿華，我是跟阿華買，不是跟妹仔買，我也只聯絡阿華，我每次跟他拿的時候，他都會過來妹仔這邊，我問過阿華，他說他們是在一起的，所以我的認知是他們是男女朋友，101年11月5日之通訊監察譯文是因為 蘆筍 是我在砂石場工地的同事，他問我有沒有人賣安非他命，我就幫他問，因為我跟他一起要買，他叫我問，因為有的價錢不一樣，東西好不好，就是問問看，因為他每次量的品質都不一樣，有時候好，有時候壞，當天早上的簡訊結束後，阿華就開車過來，我給他3500元，他給我1公克安非他命，我好像有打過電話給妹子，因為我現在回想，陳柏華的電話有時沒開機，他之前有跟我說如果找不到他，可以打給妹子的手機問問看，後來就打給妹子，但完成交易是跟陳柏華等語(原審訴緝卷二180至185頁)。則林漢忠於警詢及偵查中均未曾當面對被告本人為指認，然其於原審審理中經當庭指認後，明確表示認不出被告，並否認有與被告進行毒品交易，無法排除其係因被告在照片中之造型、穿著而為錯誤指認之可能，應以其於原審審理中所述較為可採；又就101年11月5日之毒品交易過程，證人林漢忠於偵查及原審審理中所述大致相符，足認與林漢忠聯繫及實際交易之人均為陳柏華，林漢忠僅於無法聯絡上陳柏華時，始聯繫妹仔詢問陳柏華之聯絡方式，尚難認妹仔有參與陳柏華販賣毒品之犯行。
3.證人陳柏華於原審審理中證稱：我和被告曾為男女朋友，101年11月5日我有和林漢忠交易3500元的安非他命，當時我和被告已經沒有交往，妹仔不是被告，是小蕙等語(原審訴緝卷二第188、189頁)。則陳柏華坦承於101年11月5日販賣甲基安非他命予林漢忠之犯行，且此部分犯行業經法院判決有罪確定，其並無虛偽陳述推諉卸責之動機及必要，是證人陳柏華所述與林漢忠所聯絡之妹仔係小蕙，並非被告一情，應堪採信。
4.觀諸101年11月5日毒品交易之林漢忠所傳送簡訊內容為：「阿華我拖車大哥要我問你東西出完了嗎！以及他有事要問你電話0000000000名(蘆筍)」等情，有前開通訊監察譯文存卷可考(偵卷第28頁反面)，核與證人林漢忠所述其係傳簡訊與陳柏華聯繫毒品交易事宜一情相符。則與林漢忠聯繫毒品交易之人既為陳柏華，復無證據證明被告有參與毒品交易之聯繫、交付、收受等事宜，自難認被告有與陳柏華共同販賣毒品之行為。
5.被告固於警詢中供稱其和阿華有販售毒品給不特定人等語，已如前述，惟其於偵查、原審及本院審理中均否認上情，且其於警詢中僅空泛表示其和陳柏華有販賣毒品，並未具體陳述其等販賣毒品之確切時間、地點、過程、毒品數量、金額，自無法逕認其確有於101年11月5日與陳柏華共同販賣毒品之舉。㈢綜上，檢察官所舉之證據，均尚未達於通常一般之人均可得
確信而無合理懷疑存在之程度，無法使本院形成被告有罪之確信心證，即不能證明其犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審本於同上見解，以不能證明被告涉有前開犯行，而為無罪之諭知，核無違誤。
六、檢察官上訴意旨略以：被告於警詢中坦承通訊監察譯文是其和阿華的通話內容，其和阿華有販售毒品給不特定人等語，且被告並未提出刑求或違法取供之抗辯，足認其於警詢中之供述具有任意性及真實性；證人林漢忠、黃豪慶均於警詢及偵查中指認被告之照片，並無誤認妹仔身分或張冠李戴之問題，原審推翻其等於警詢及偵查中之指認結果，自屬不當；通訊監察譯文為司法警察依檢察官聲請由法院核發之令狀按法律之規定予以紀錄、製作、陳報、通知與結案歸檔，乃適格之證據，核與警方提示給被告閱覽並簽名確認之通訊譯文內容完全一致，顯示前開經被告簽認無誤之販毒通訊對話，內容正確，並無瑕疵，原審未審酌此法定證據，亦有不當；證人林漢忠與妹仔於101年11月5日聯絡毒品交易之通訊紀錄係簡訊，並非錄音，原審未依此客觀證據核實認定證人林漢忠於偵查中之證詞，自屬不當；被告與陳柏華本件共同販賣毒品二次之事實，業經本院以104年度上更一字第119號判決認定屬實，該判決業已確定，原審判決被告無罪，與上開確定判決之事實，明顯裁判歧異，亦有不當云云。惟查，被告於警詢中之供述仍無法推認其有於101年11月17日、同年月5日與陳柏華共同販賣毒品之行為；且證人林漢忠、黃豪慶於警詢及偵查中有錯誤指認之可能，應以其等於原審審理中所述被告並非妹子(妹仔)，亦未參與101年11月17日、同年月5日之毒品交易等情，較為可採；又本院無法比對101年11月17日通訊監察光碟中之女子是否為被告之聲音，不能以前開通訊監察譯文為被告不利之認定；再依101年11月5日毒品交易之簡訊內容，足認與林漢忠聯繫毒品交易之人為陳柏華，難認被告有參與販賣毒品之行為；另陳柏華與被告所為販賣毒品犯行，業經本院以104年度上更一字第119號判決有罪確定，本案判決與該案判決之認定雖有不同，然本案與該案之被告不同，證據資料亦有出入，本院本有自行認定事實、取捨證據、適用法律之權責，不受該案判決之拘束，自不能以該案判決所認定之事實推認本案判決結果有所不當。原審本於上開相同見解，以檢察官所舉證據，尚無從形成被告有罪之確信心證，而為無罪之諭知，於法自無違誤。檢察官未提出新事證，猶執前詞提起上訴，上訴意旨所指各項，僅係就原審採證認事再為爭執，指摘原判決不當，尚無可取，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。
中華民國109年4月21日
刑事第二十五庭審判長法官宋松璟
法官陳彥年法官文家倩以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官桑子樑中華民國109年4月21日