裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第2881號判決
裁判日期：民國91年01月24日
裁判案由：就業服務法
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第二八八一號
原告甲○○訴訟代理人 彭火炎 律師
張玉琳 律師被告行政院勞工委員會代表人 陳菊 （主任委員）訴訟代理人乙○○右當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國八十九年十月十八日台八十九勞訴字第００一０八九八號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣被告因認原告將其經民國八十九年一月二十七日台八十九勞職外字第○五一五五四四號函許可聘僱之印尼籍外國人ANISATUNASIBAH（ 安妮 ）（護照號碼M0000000）一名指派從事許可之家庭監護工以外之包裝米粉工作，經新竹縣警察局於八十九年一月二十二日派員查獲，而依就業服務法第五十四條第一項第二款及外國人聘僱許可及管理辦法第十八條、第二十三條規定，撤銷被告上開核准原告及外國人ANISATUNASIBAH之聘僱許可，並令該名外國人應於八十九年三月十五日前出境，暨原告聘僱外國人名額一名不予保留。原告不服提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：
駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告所僱用之印尼籍外國人ANISATUNASIBAH（安妮）是否有從事許可以外工作之事實？如是，則被告撤銷上開核准原告及外國人ANISATUNASIBAH之聘僱許可，並令該名外國人應於八十九年三月十五日前出境，暨原告聘僱外國人名額一名不予保留之處分，是否逾越必要範圍而不符合比例原則？㈠原告主張之理由：
⒈按行政罰仍須以故意或過失為責任條件，有司法院大法官會議釋字第二七五號解釋可資參照。
⒉原處分及訴願決定係以原告（按即雇主）有於八十九年一月二十二日調派外國
人安妮從事許可以外工作之情事，認定雇主違反就業服務法第五十四條第一項第二款之規定，而為撤銷聘僱許可等不利益處分。然查：
⑴本件外國人經許可之工作地為新竹市○區○○路一段三五七巷九十一號，同
址雖設有國際米粉行（法定代理人 郭廖照李 ），但原告與訴外人國際米粉行屬不同之權利義務主體，且國際米粉行並未付費聘僱安妮從事包裝米粉之工作。
⑵另查八十九年一月二十二日當天，原告一早就出門工作，不在現場，據聞當
日係因安妮所照顧之受監護人（原告父親）由原告姊姊帶去做復健，安妮遂自己跑到米粉行蹓躂，一邊與米粉行內包裝米粉之歐巴桑們聊天，一邊幫忙包裝米粉，此觀諸安妮於警訊筆錄中特地強調：「包裝米粉工作只屬幫忙性質」即明，詳言之，本件原告並未指派安妮從事許可以外之工作，安妮自己去幫忙包米粉，係偶發之事件，尚難因此逕認原告有可歸責之責任條件而予撤銷聘僱許可等不利益處分。原告家人就是因為工作忙碌無暇陪伴照顧老父才會聲請聘僱外勞看顧父親，自無可能二十四小時監視安妮，蓋如有時間精力一天到晚盯著安妮，大可自己照顧父親，何需聘僱外勞？原處分及訴願決定摭拾筆錄之片段，逕認原告有調派該名外國人從事許可以外工作違規情事，容有誤會。
⒊按行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，行政程序法第四條定有明文，且
「比例原則係淵源於憲法上法治國家思想之一般法律原則之一種，具憲法層次之效力，故該原則拘束行政、立法及司法等行為。因而，行政機關於選擇達成行政目的之手段時，其所作成之行政處分必須符合比例原則。換言之，除該行政處分須最適合於行政目的之要求，並不得逾越必要範圍外，尚須與所欲達成之行政目的間保持一定之比例，始足當之」、「行政裁量權之行使，倘有違背法令誤認事實，違反目的，違反平等原則或比例原則等情形之一者，：：仍不失為違法」，有行政法院八十三年度判字第二二九一號、七十一年度判字第九二五號判決可資參照。
⒋本件外國人並未離開經許可之工作地點，其至米粉行內與歐巴桑們聊天幫忙包
裝米粉係偶發之事件，此乃突發意外，縱加以相當注意仍不免發生，況該名外國人包裝米粉係一時幫忙性質並非有償性行為，故本件縱認有違反就業服務法情形，其違規行為情節尚非重大、違法性甚低。按行政程序法第七條第一項第二款規定：行政行為，應依下列原則為之：有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者，本件僅依就業服務法科處裁罰即可；退萬步言，縱須撤銷聘僱許可，原告聘僱外國人之名額亦應予保留（外國人聘僱許可及管理辦法第二十五條規定參照），被告對其所稱違規行為於行使裁量權決定作成應為何種程度之裁罰處分時，竟疏於審酌具體案件之實際情況而為合理之不同處置，率為最嚴重之不利益處分，是否得謂無逾越必要範圍而悉符行政法上之比例原則，非無研究之餘地。原告父親年邁多病，二度中風行動不便，亟須旁人隨側照顧，被告錯認事實及未審酌比例原則逕自撤銷聘僱許可又不予保留雇主聘僱外國人名額之違法處分，已致原告權益遭受損害。
㈡被告主張之理由：
⒈按雇主聘僱之外國人，有從事許可以外之工作者，撤銷其聘僱許可之一部或全
部，就業服務法第五十四條第一項第二款著有明文。另同法第五十四條第二項規定，違反第一項之規定經撤銷聘僱許可之外國人，應即令其出境，不得再於中華民國境內工作。外國人聘僱許可及管理辦法第二十三條規定，受聘僱之外國人違反就業服務法第五十四條第一項各款規定者，中央主管機關應撤銷其聘僱許可之一部或全部。雇主對於該外國人違法行為之發生已盡相當之注意或縱加以相當注意仍不免發生者，其聘僱外國人之名額應予保留。同辦法第十八條第一項規定，聘僱外國人之聘僱許可經撤銷者，雇主應於十四日內，為該外國人辦理離境手續，並使其出境。而同辦法第二十八條第一項第四款復規定，外國人受聘僱從事本（就業服務）法第四十三條第一項第七款至第九款規定之工作，有其他不可歸責於受聘僱外國人之事由者，經中央主管機關核准，得由其他雇主接續聘僱。另被告八十三年二月二十三日台八十三勞職業字第六二四六一號函釋規定略以：「．．．查本會核准外國人來華工作，於核准文件必須指定工作地點，以利行政管理。故工作地點既屬許可內容之一部，未經本會核備前自行變更，自屬就業服務法第五十三條第四款及第五十四條第一項第二款規定之違法事項。」⒉經查外國人安妮經原告申請而獲聘僱許可後，其核准之工作為在新竹市○區○
○路一段三五七巷九十一號從事家庭監護工工作，然原告竟非法指派該名外國人於同地址之國際米粉行非法從事包裝米粉之工作，此一事實除經新竹縣警察局於八十九年一月二十二日查獲外，並有原告之妻 郭鳳嬌 及該名外國人於該分局所作之偵訊筆錄可參。依郭鳳嬌供稱「警方到場時她正在包裝米粉加工．．．」、「．．．而申請之安妮就在申請地點工廠幫忙」、「因我公公平時要去醫院做復建，而安妮就留在家裡，就幫忙工廠內米粉加工包裝，而假日工作再補貼工資新台幣二千元左右，工廠平時工作通常早上八時至下午十七時左右。」、「．．．只是在家幫忙包裝加工」；而該名外國人亦自承「我當時在做米粉包裝工作」、「我在該處工作性質屬全天性質，包裝米粉工作只屬幫忙性質，時間上不一定，大約是從早上八時至下午十七時．．．假日加班有給二千元補貼．．．」。由前開供述足證該名外國人確有違法從事許可以外之營利工廠米粉包裝工作之事實。
⒊雖原告起訴略以該名外國人確係照顧病人，亦在同一地址吃、住，並照顧其父
親，而該名外國人本有自由走動之權利，該名外國人時有情緒波動，愛找人講話，而案發當日適逢印尼過年，該名外國人心情不好，受監護人又出去復健，原告只好放任他去，原告工作忙碌，無法時時看著，任由他去，而工廠並非原告經營，負責人亦無發薪水予該名外國人，而該名外國人亦稱係原告付錢，而非工廠老闆，原告之父病重，須人照料，希能准予判定無非法使用云云。惟查本件外國人違法工作之情事，除經警方查獲外，並有相關人員之供述筆錄可參，其違法從事許可以外米粉包裝工作之事實足堪認定，且該國際米粉行，實際上由原告經營，原告所辯顯係事後卸責之詞，況且就業服務法第四十二條規定，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作，其工作定義應包括有償性及無償性工作，此復有被告八十一年十一月十九日台八十一勞職業字第三六一六五號函釋意旨可稽，因此縱該名外國人未另拿薪水，其非得免除非法從事許可以外之米粉包裝工作之責任，原處分並無違法或不當。
理由
一、被告以原告將其經八十九年一月二十七日台八十九勞職外字第○五一五五四四號函許可聘僱之印尼籍外國人ANISATUNASIBAH（安妮）（護照號碼M0000000）一名指派從事許可以外工作，認違反就業服務法第五十四條第一項第二款及外國人聘僱許可及管理辦法第十八條、第二十三條規定，撤銷被告上開核准原告及外國人ANISATUNASIBAH之聘僱許可，並令該名外國人應於八十九年三月十五日前出境，暨原告聘僱外國人名額一名不予保留之事實，為兩造所不爭執，並有被告八十九年二月十六日台八十九勞職外字第０二一八四八三號函為證，堪信為真實。
依兩造之爭點，本件所應審究者係原告所僱用之印尼籍外國人ANISATUNASIBAH是否有從事許可以外工作之事實？如是，則被告撤銷上開核准原告及外國人ANISATUNASIBAH之聘僱許可，並令該名外國人應於八十九年三月十五日前出境，暨原告聘僱外國人名額一名不予保留之處分，是否逾越必要範圍而不符合比例原則？茲分述之。
二、依卷附被告八十九年一月二十七日台八十九勞職外字第０五一五五四四號函所示，被告准予核發原告聘僱外國人ANISATUNASIBAH一名，係在新竹市○區○○路一段三五七巷九一號從事家庭監護工工作。又依ANISATUNASIBAH於八十九年一月二十二日十一時二十分為警查獲時，係在做米粉包裝工作，有ANISATUNASIB-AH之警局調查筆錄可憑。原告雖主張原告與訴外人國際米粉行分屬不同之權利義務主體，且國際米粉行並未付費聘僱安妮從事包裝米粉之工作。原告並未指派安妮從事許可以外之工作，是安妮自己去幫忙包米粉，係偶發事件；原告平時即有因ANISATUNASIBAH假日加班工作而補貼其二千元，非因其從事米粉包裝而提供云云。經查，ANISATUNASIBAH於警訊承稱：「我當時在做米粉包裝工作」、「我在該處工作性質屬全天性質，包裝米粉工作只屬幫忙性質，時間上不一定，大約是從早上八時至下午十七時．．．（妳這樣幫忙工作，老板甲○○有無任何補貼？）假日加班有給二千元補貼．．．」等語，依ANISATUNASIBAH所述，其係原告指派從事許可以外之工作甚明。核與原告之妻郭鳳嬌於警局陳稱：「警方到場時她（ANISATUNASIBAH）正在包裝米粉加工．．．」、「．．．而申請之安妮就在申請地點工廠幫忙」、「因安妮所看護的對象（我的公公：：）他是二度中風，時常要到醫院就醫，所以：：申請之安妮就在申請地點工廠幫忙。」、「因我公公平時要去醫院做復建，而安妮就留在家裡，就幫忙工廠內米粉加工包裝，而假日工作再補貼工資新台幣二千元左右，工廠平時工作通常早上八時至下午十七時左右。」「因我申請之地點就是工廠（國際米粉行）所在地，我也未給她到外面工作，只是在家幫忙包裝加工」等情相符。又國際米粉行負責人郭廖照李於警訊時亦陳明「外勞安妮是我女婿甲○○聘僱來看護他父親，因我腳不方便，所以工廠的事由甲○○負責，我也不知道她（ANISATUNASIBAH）為何在那裡」（國際米粉行目前由妳在經營？）「目前名義上登記負責人是我，但經營是由我女婿甲○○負責。」依上開陳述，ANISATUNASIBAH係由原告聘僱來看護其父，而國際米粉行實際亦由原告經營，工作地點相同，ANISATUNASIBAH除利用原告父親至醫院做復健時，留在家裡幫忙工廠內米粉加工包裝，並按假日工作補貼工資，顯見若非原告指派其幫忙工廠內米粉加工包裝，ANISATUNASIBAH當無可能得利用空檔從事工廠內米粉加工包裝，並按假日工作取得工資。又依ANISATUN-ASIBAH上開警訊所述「：：幫忙工廠內米粉加工包裝，而假日工作再補貼工資新台幣二千元左右，工廠平時工作通常早上八時至下午十七時左右。」前後對照以觀，其補貼之工資顯指從事幫忙工廠內米粉加工包裝而言。且其補貼工資一日高達新台幣二千元左右，亦與其監護工日薪僅五百元左右相距甚遠，有違常情。原告主張平時即有因ANISATUNASIBAH假日加班工作而補貼其二千元，非因其從事米粉包裝而提供一節，亦非可採。從而原告有指派ANISATUNASIBAH從事許可以外工作之事實堪以認定。
三、按雇主聘僱之外國人，有從事許可以外之工作者，撤銷其聘僱許可之一部或全部，就業服務法第五十四條第一項第二款定有明文。另就業服務法第五十四條第二項規定，違反第一項之規定經撤銷聘僱許可之外國人，應即令其出境，不得再於中華民國境內工作。外國人聘僱許可及管理辦法第二十三條規定，受聘僱之外國人違反本法（就業服務法）第五十四條第一項各款規定者，中央主管機關應撤銷其聘僱許可之一部或全部。雇主對於該外國人違法行為之發生已盡相當之注意或縱加以相當注意仍不免發生者，其聘僱外國人之名額應予保留。查ANISATUNAS-IBAH係由原告所申請聘僱，在國際米粉行除看護原告之父外，並利用原告之父至醫院就醫期間，幫忙工廠內米粉加工包裝之事實，已如前述。則被告依就業服務法第五十四條第一項第二款、第二項撤銷上開核准原告及外國人ANISATUNASIB-AH之聘僱許可，並令該名外國人應於八十九年三月十五日前出境，又以原告除指派ANISATUNASIBAH在國際米粉行看護原告之父外，並利用原告之父至醫院就醫期間，使ANISATUNASIBAH幫忙工廠內米粉加工包裝，並無就該外國人違法行為之發生已盡相當之注意或縱加以相當注意仍不免發生之情形，而處分原告聘僱外國人名額一名不予保留，經核於法並無不合。
四、原告雖另主張本件縱認有違反就業服務法情形，其違規行為情節尚非重大、違法性甚低，應僅依就業服務法科處裁罰即可；退萬步言，縱須撤銷聘僱許可，原告聘僱外國人之名額亦應予保留，原處分有逾越必要範圍，不符行政法上之比例原則云云。查原告聘僱之外國人ANISATUNASIBAH，有從事許可之家庭監護工以外之工作，依就業服務法第五十四條第一項規定，其法律效果為撤銷其聘僱許可之一部或全部，並無裁處罰鍰之規定，原告依法撤銷被告上開核准原告及外國人A-
NISATUNASIBAH之聘僱許可，並依同條第二項之明文規定，令該名外國人應於八十九年三月十五日前出境，暨依外國人聘僱許可及管理辦法第二十三條規定，受聘僱之外國人違反就業服務法第五十四條第一項各款規定者，中央主管機關應撤銷其聘僱許可之一部或全部。雇主對於該外國人違法行為之發生因未已盡相當之注意或縱加以相當注意仍不免發生之情形，就該聘僱外國人之名額未予保留，均屬依法令規定所為之處分。依前所述情節，原告並無對於該外國人違法行為之發生因已盡相當之注意或縱加以相當注意仍不免發生之情形，則被告處分就該聘僱外國人之名額未予保留，並無逾越必要範圍或不符比例原則。
五、從而，被告以原告所僱用之印尼籍外國人ANISATUNASIBAH從事許可以外工作，而撤銷核准原告及外國人ANISATUNASIBAH之聘僱許可，並令該名外國人應於八十九年三月十五日前出境，暨原告聘僱外國人名額一名不予保留之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦為妥適，原告所訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年一月二十四日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官楊莉莉
法官林育如法官林金本右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年一月二十四日
書記官賴思華