裁判字號：最高法院89年台上字第3199號刑事判決
裁判日期：民國89年06月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三一九九號
上訴人甲○○男右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十九年三月十七日第二審判決（八十九年度上訴字第一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十八年度偵字第八三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十三年間，先後因侵占及違反麻醉藥品管理條例等案件，經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑七月及一年，經併執行，於八十四年十一月一日執行完畢。猶不知悔改，竟意圖營利，於八十八年三月十五日晚上十時許，在高雄市○鎮區○○路高速公路終點站處以新台幣（下同）六千元之代價向綽號「 進哥 」之不詳姓名男子購買第二級毒品安非他命十五包，翌日下午一時許與其妻 林秀妹 住進台東市○○路○○○號統一大旅社一○五號房內，以行動電話通知其友人 王清忠 至該處相會，王清忠於同日下午三時許到達，上訴人除請王清忠代為尋找安非他命買主外，並以一千元之代價販售安非他命一小包與王清忠，因王清忠身上現金不足，僅先行交付九百元，尚積欠一百元。同年月十七日中午十二時許為警在該旅社房間內查獲，並扣得安非他命十二小包（含袋重為二‧八公克）及上訴人販賣安非他命所得之九百元等情。因而維持第一審關於此部分論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯）之判決，駁回此部分上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、當事人聲請調查之證據，如與待證事實有重要之關係，就其案情確有調查之必要且能調查者，而事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，即屬違法。上訴人於原審否認有販賣安非他命與王清忠並收取九百元價款，辯稱：扣案九百元係林秀妹交承辦刑警購買餐點找回之錢，並非販賣安非他命所得之款云云，並聲請傳喚承辦本案之刑警調查（原審卷第二十九頁至第三十三頁）。按諸卷附之違反社會秩序維護法案件現場紀錄「帶案保管物品」中並無該九百元之記載，且上訴人及林秀妹、王清忠之警訊筆錄亦無有關查扣該九百元之記載（警訊卷第一頁至第十頁）。究竟該九百元係從何而來﹖是否為上訴人販賣安非他命所得之款﹖即有欠明瞭而待查明。乃原審對上訴人此項聲請，未加以調查，復未認為無調查之必要以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，遽予判決，難謂已盡調查之能事。㈡、無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。上訴人所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。原判決依累犯加重其刑時，未將無期徒刑部分除外，併予加重，尚有未合。㈢、沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告，如係數罪併罰內有沒收必要者，須附隨宣告於主刑之下方為適法，否則即無所據以定其應執行刑之主從各刑。本件第一審判決係併論上訴人販賣第二級毒品罪及轉讓第二級毒品罪，然主文之記載，於各該罪之主刑之下均未有宣告沒收之記載，而於定其應執行刑之後始併為沒收之宣告，已有未合。乃原判決未加糾正，仍予維持，亦難謂為適法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年六月八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月十四日
Ｅ