裁判字號：最高法院89年台上字第3303號刑事判決
裁判日期：民國89年06月08日
裁判案由：常業重利
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三三○三號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告常業重利案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年三月二十六日第二審判決（八十七年度上訴字第三八三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第六○○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○與 王居生 （另案審理中）二人基於共同犯意之聯絡，自民國八十五年五月間起，在台中市○區○○路○○號一樓，由王居生先虛設長鑫企業互助聯誼會及長鑫企業財經顧問公司為掩護，實則暗裏經營地下錢莊，乘他人急迫輕率或無經驗而貸以金錢，並收取與原本顯不相當之重利，復於中國時報、自由時報等報刊登廣告以招引急需借款之顧客，並以此為常業。其方法係以0000000號接李小姐（指被告）為對外聯絡工具，並由被告負責接聽電話，其借貸為每借新台幣（下同）十萬元，利息每月二千四百元，或另於每十萬元加收名義上稱為手續費或服務費之變相利息五千元，共有 顏美莉 、 林江湖 、 黃燕鳳 、 陳錚娟 、 簡瑞志 、林春蘭等，及不詳姓名之人前來借錢，並出借於顏美莉及其他不詳姓名之人。嗣有簡瑞志於八十五年九月六日前往要借四十萬元，王居生即要求需先繳服務費，並需另簽八十萬本票及出示身分證影本，及另找一名保證人（即 劉蒼禧 ）出名為共同發票人，惟簡瑞志並未順利借得該款，乃欲向王居生索回服務費，惟遭王居生拒絕歸還，簡瑞志心有不甘，而向台灣台中地方法院檢察署提出告訴，經該署令警至前址搜索，而查獲正擬借款之陳錚娟及被告，並扣得名片二盒、二聯複寫簿一本、本票、收據空白表二張、登報稿紙三張等情，因而撤銷第一審諭知被告無罪之判決，改判論處被告共同常業重利罪刑，固非無見。
惟查：㈠按未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，公司法第十九條第一項定有明文。如違反上開規定者，行為人應依同條第二項論處罪刑。本件原判決事實認定上訴人與王居生基於共同犯意之聯絡，虛設長鑫企業財經顧問公司為掩護，實則暗裏經營地下錢莊等情，惟長鑫企業財經顧問公司並未經申請營業執照，此經王居生於警訊供述在卷（見偵字第一六九七八號卷附八十五年九月十九日警訊筆錄），苟上開公司未經設立登記，而由被告與王居生以上開公司名義經營地下錢莊業務，則被告似另牽連觸犯公司法第十九條第二項之罪。究竟上開公司有無設立登記？原審未詳予調查審認，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡次按證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條規定甚明。而採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯示於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即有違背法令。卷查原審採為判決基礎之名片二盒、二聯複寫簿一本、本票、收據空白表二張、登報稿紙三張等證物，原審審理時並未提示被告，令其辨認，其所踐行之訴訟程序，即難謂為適法。㈢原判決採用證人顏美莉於台灣台中地方法院八十六年度訴字第一一○九號王居生重利一案中所證：「我是向王居生借十萬元，一個月利息二千四百元，是朋友介紹我去借，沒有服務費，只是簽一張十萬元本票」，作為不利被告之判決基礎。惟顏美莉所證，核與卷附雜記單上所載顏美莉借款十萬元，付對保費五千元、服務費五千元等情（見偵字第一六九七八號卷八十五年九月十九日點名單前二頁）有異，究應以何者為真實？苟顏美莉前述證詞屬實，則借款十萬元，每月利息二千四百元（按即月息二分四），其利率似與民間借貸利率相當，能否謂被告此部分之利息取得係屬顯不相當之重利，亦待研求。㈣前述雜記單另載有 張美慧 、 王猛雄 之借貸資料，該項記載是否屬實？案經發回，亦應一併予以查明。檢察官及被告上訴意旨，分別指摘原判決違法，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年六月八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月二十一日