裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡上字第456號刑事判決
裁判日期：民國105年08月30日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣新北地方法院刑事判決105年度簡上字第456號上訴人 涂貴 即被告上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服本院105年度簡字第2033號於中華民國105年5月4日所為之第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度偵字第32200號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
乙○緩刑貳年，並應於判決確定後參個月內向公庫支付新臺幣參萬元。
事實
一、乙○係位於新北市○○區○○街○○巷○號1樓「重生堂國術館」之負責人，明知其未取得合法醫師之資格，且明知未依法申請查驗登記取得藥品許可證之藥品，均為藥事法所規定之偽藥，不得製造，竟基於擅自執行醫療業務及製造偽藥之犯意，自民國97年某日起，在前開「重生堂國術館」內，備以個人資料表，由病患填寫相關個人資料，經詢問病患身體狀況後，為病患進行以治療疾病、矯正殘缺為目的之中醫傷科推拿；另將含有黃連及大黃等成分之中藥混合水及凡士林後，加熱製成咖啡色膏狀物，以此方式製造偽藥，並為病患敷用。嗣於104年7月17日下午3時30分許，經新北市政府衛生局稽查員前往上址稽查，而查悉上情。
二、案經新北市政府衛生局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業經被告即上訴人乙○於偵查及本院審理中自白不諱，復有新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表、新北市政府衛生局訪問紀要各1份、新北市政府衛生局藥物檢查現場紀錄表3張、名片正反面影本各1紙、空白個人資料表1張、現場蒐證照片33張、新北市政府衛生局105年3月
7日新北衛食字第1050333545號函暨結果報告書、衛生福利部食品藥物管理署105年1月13日FDA研字第1040060969號函暨檢驗報告書各1份附卷可稽（見偵卷第4至14頁、第27頁、第31至32頁、第33至34頁）。再查：
㈠按醫師法第28條所稱之醫療業務，係指以矯正或預防人體疾
病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。民間常見之「推拿（即俗稱按摩）」可區分為兩種情形，其一為「中醫傷科推拿」，指以經絡、氣血循環、陰陽五行等傳統醫學之理論作為基礎，其治療疾病包含骨骼、關節與筋肉等損傷，係中醫師診治病人後，開立推拿處置處方，再依處方執行按法、揉法、擦法與抖法等推拿，亦即以治療疾病、矯正殘缺為目的，經過診察程序，由中醫師於醫療機構所執行之推拿，而屬醫療行為，限中醫師始得為之；另一為「傳統整復推拿」，乃係運用手技在肌肉上進行按摩導引，造成人體外之物理性刺激，以放鬆肌肉、促進血流、解除疲勞或舒緩身心為目的，未涉及筋骨關節，注重技巧之實施及制式服務內容，不經診察程序，由其他人於醫療機構外所執行之推拿，不屬於醫療行為，非中醫師亦得為之。經查，本件被告於其所印製之名片載明「筋骨挫傷、各種酸痛、閃腰神經痛、脊椎側彎、骨刺五十肩、駝背」等文字，足見被告宣傳者非僅係舒緩身心之推拿手法，而係對於疾病所為之矯治行為，從而，被告上開所為當係屬醫療行為，復以，為病患從事推拿業務，應由中醫師或由醫事人員於中醫師指示下為之，迭經行政院衛生福利部（原為行政院衛生署，下同）函示在案，是被告於主觀上有擅自從事醫療業務之故意，亦堪認定。
㈡再按藥事法第6條第3款規定：「本法所稱藥品，係指左列
各款之一原料藥及製劑：三其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」；又民俗調理業者自製藥膏貼布及藥洗，如含有西藥或中藥材成分，且使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病者，應以藥品管理並查明其來源是否合法（行政院衛生署署授藥字第1000001892號函可參）。從而，被告未依規定向行政院衛生福利部申請查驗登記，且未經核領藥品許可證，而將含有黃連及大黃等成分之中藥混合水及凡士林後，加熱製造成咖啡色膏狀物，自屬製造偽藥行為，並不因上開膏狀物未含西藥成分而有所差異。
㈢綜上所述，未具合法醫師資格之被告，確有在位於新北市○
○區○○街○○巷○號1樓「重生堂國術館」內，為病患進行中醫傷科推拿之醫療行為，被告復未經主管機關核可，逕將含有黃連及大黃等成分之中藥混合水及凡士林後，加熱製造成咖啡色膏狀物，而將之外敷於病患皮膚上之事實，堪以認定，被告之任意性自白核與上開事實相符，堪以採信，被告非法執行醫療業務及製造偽藥之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪、藥事法第82條第1項之製造偽藥罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，醫師法第28條所謂「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號判決參照），被告自97年間起迄至104年7月17日被查獲止多次非法執行醫療業務、製造偽藥之犯行，既係基於同一目的所為之持續行為，且相互間具有目的、手段關係，揆諸上揭說明，應認符合一個反覆、延續性之行為觀念，而構成刑法上之一行為，其以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之製造偽藥罪處斷（最高法院98年度台上字第1415號、101年度台上字第4893號、第5863號判決參照），檢察官聲請簡易判決處刑書認應從一重之違反醫師法第28條前段論處容有誤會。
三、原審以被告犯罪事實明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，醫師法第28條前段（原審判決贅載第1項），藥事法第82條第1項，刑法第11條前段、第55條前段之規定，並審酌被告明知其並未取得合法醫師資格，即擅自執行醫療業務，並製造偽藥予病患敷用，有危害國人身體健康法益之虞，並影響我國主管機關對藥品之管制，所為顯屬非是，並衡酌被告非法執行醫療業務之期間、製造偽藥之數量，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、生活狀況、智識程度及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴請求本院予以輕判，然本件原審判決係於詳細審酌各項情狀後，在法定量刑範圍內予以量刑，並無明顯違誤，上訴人即不得以原審判決過重等情指摘其為違法，是上訴人據此提起上訴，為無理由，應予駁回。惟查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其係一時失慮而為本件犯行，又於偵查及本院審理程序時坦承犯行，兼衡被告尚有2名未成年子女尚在就學，需其扶養之家庭狀況（見本院簡上卷第27頁），堪認被告經此偵審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑
2年，並斟酌其犯罪情節，依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於判決確定後3個月內向公庫支付新臺幣3萬元，以啟自新。倘被告未遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷上開緩刑之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法455條之1第1項、第3項、第368條、第364條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查聲請簡易判決處刑，由檢察官吳秉林到庭執行公訴。
中華民國105年8月30日
刑事第十庭審判長法官曾淑娟
法官廣于霙法官曹惠玲上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官張玫玲中華民國105年8月31日