裁判字號：臺灣彰化地方法院97年簡上字第293號刑事判決
裁判日期：民國98年04月28日
裁判案由：違反著作權法
臺灣彰化地方法院刑事判決97年度簡上字第293號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丁○○上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服本院九十七年度簡字第二三七號中華民國九十七年十月三十日第一審判決（原起訴案號：九十六年度偵字第三二四０號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭依第一審通常審判程序判決如下︰
主文原判決撤銷。
丁○○意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電腦主機硬碟壹部沒收。
事實
一、丁○○係位於彰化縣○○鎮○○街○○○號「銓富資訊社」（「CORNER網路館員林店」）之負責人，其明知「魔獸爭霸3」、「魔獸爭霸3之寒冰霸權」電腦遊戲軟體（下稱系爭電腦遊戲軟體），係松崗科技股份有限公司（下稱松崗公司）經美商BlizzardEntertainment公司專屬授權享有著作財產權之電腦程式著作，非經該公司同意或授權，不得擅自重製。詎丁○○竟基於意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人電腦程式之著作財產權之犯意，自民國九十二年後某日起，以不詳方式將前揭電腦遊戲軟體非法重製於店內之電腦主機伺服器內，再透過伺服器連結店內其餘七十臺電腦，公開陳列上開重製之電腦程式著作並出租予不特定之顧客點選使用。經松崗公司於九十五年七月二十四日以存證信函勸告後，仍在上址提供出租系爭電腦遊戲軟體予不特定顧客把玩。嗣於九十六年三月二十四日下午，為警持本院核發之搜索票前往上址查獲，並扣得電腦主機硬碟一部，而循線查悉上情。
二、案經松崗公司訴由臺中縣警察局豐原分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告丁○○於本院審理時坦承不諱，且經告訴人松崗公司之代理人丙○○、 楊文華 於偵查中及本院審理時指訴綦詳，且證人 劉右嘉 於第一審審理時證稱：我從九十四年三月中旬到九十六年七月三十一日在網竣任職，網竣與被告網路館有簽約，我是依據當時檢察官提供給我看的合約上面所載而在偵查中有提到提供電路、頻寬及維護服務，就我知道合約上面沒有寫說網竣會提供軟體。（問：你在偵查中是說二萬九千九百元一個月，如何得來？）我是看檢察官提供給我看到合約書所陳述。（問：如果有提供軟體費用如何收費？）我在網竣服務期間，網竣沒有提供軟體等語；又證人 黃順隆 於第一審審理證稱：我在「戲骨公司」擔任工程師，我曾經去過被告網路館服務過一次，好像是九十四年四月，但我不確定（應該是我們與網竣公司簽約的那一年），我們公司專門作遊戲平台，我們與網竣公司合作將平台授權給網竣公司使用，此部分有簽訂合約，我們帶著網竣公司的工程師去安裝平台（遊戲選單的建構），那次是由我與另外一個同事還帶七、八個網竣公司的工程師，教他們如何安裝及使用，那次我們沒有幫他們灌遊戲軟體，我們僅有提供平台，那次去服務的時候，該店電腦並沒有灌「魔獸爭霸」、「寒冰霸權」，我從遊戲選單上面可以看到遊戲的名稱，我們公司並沒有負責灌入遊戲軟體。（問：你是否確定你去安裝時，遊戲選單上面並沒有「魔獸爭霸」、「寒冰霸權」？）我確定遊戲選單上面沒有，因為當時那邊沒有辦法提供我安裝，因為安裝需要序號，但是他沒有提供，我沒有安裝，所以選單上面就沒有。（問：被告所經營的公司網咖後來有上開二套遊戲軟體出現，你是否知悉原因？）若這間店網竣有提供序號給我，因為我僅有到被告公司一次，若網竣有提供序號給我，我才會去安裝。我九十四年去架設時並沒有上開二套軟體，若店裡面要有上開二套軟體，他們要提供序號，我們才會安裝。（問：如果網竣沒有提供序號，選單上面是否有可能出現該遊戲？）不可能出現。（問：若有其他人使用非法軟體？）不可能，因為該遊戲是網路遊戲，若要正常運作需要提供原版序號才可以使用。（問：此件被告網路館為何在沒有授權的情形下，被告可以使用？）應該是有提供遊戲的序號才可以安裝，但是序號是到處買得到的，如7-11就可以買到。（問：如果在7-11買到的序號是否可以安裝在網咖的電腦由大家使用？）一個序號僅能在一台電腦使用。（問：技術上是否可以灌在一台電腦，其他電腦也可以使用？）一個序號在同時段僅能出現在一台電腦，如果是不同時間則可以在不同電腦使用，一個序號也可以安裝在不同電腦，只要電腦不要同時使用就可以，該遊戲要完整的運作一定要有序號。（問：若有序號是否需要你們公司的工程師去安裝？）網竣可以自己安裝，依照我們合約，是我們授權給他們使用，我們僅是程式開發者，若有問題我們才提供協助。我們是教網竣公司，我們是針對網竣公司。（問：若有序號之後是否可以自己在電腦上面安裝？還是需工程師？）一般人也是有能力安裝，正版光碟片放入電腦，就執行安裝，就有安裝的序號，將序號輸入進去，就會引導安裝等語；又證人 張振成 於偵訊中證稱：臺灣網竣公司與被告所經營的網咖並沒有包括遊戲軟體授權，以前在同盟期間內，如果加盟店要取得相關軟體授權，我們公司會有一張授權證明書，給加盟店收執，在被告的網咖加盟期間，我們曾經給被告網咖購置相關軟體授權，該軟體即是我們代替被告網咖向其他公司購買，遊戲軟體授權都有一定期間，期間屆至必須續約，否則就不可以再使用，而告訴人追加告訴狀所提出松崗公司與臺灣網竣的授權合約書就系爭遊戲軟體授權期間也已屆至，各該門市都不可以再使用，而且已經向法院申請解散，各直營門市都已停業，如果可以使用，我們就自行賣斷該軟體，但我們是依照合約的方式進行的。被告電腦有該魔獸爭霸3遊戲軟體並非我們去灌錄，而且被告使用的序號都過期，我只向被告收取電路頻寬費用及系統維修費用，價格每月約三萬元等語；再證人 張秋玫 即臺灣網竣公司人員於偵訊中證稱：我去調閱松崗授權合約，授權內容並不包丁○○的部分，我們與丁○○的合約只是頻寬、電路而已等語。綜觀上開證人所為證述，並無證據足以證明該遊戲軟體係網竣公司委由戲骨公司灌錄而與被告無關。再者，系爭電腦遊戲軟體為美商BlizzardEntertainment公司享有著作財產權之電腦程式著作，該公司並已將前開電腦程式著作在臺灣地區（含臺澎金馬）之著作財產權交由松崗公司專屬代理，非經該公司同意或授權，不得擅自重製及出租，松崗公司並於九十五年七月二十四日寄發存證信函（臺北松江郵局第二００九號存證信函）通知被告有侵害其著作財產權之情等節，亦有營利事業登記證、查獲現場照片、合營網路館契約書、休閒軟體授權契約書、銓富資訊社基本資料暨營業金額明細、臺北松江郵局第二００九號存證信函等件附卷可憑，此外復有電腦主機硬碟一部扣案可資佐證，足徵被告之上開自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯著作權法第八十七條第一項第五款、第九十三條第三款以侵害電腦程式著作財產權之重製物做為營業使用罪及同法第九十一條第二項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。被告於期間內多次非法意圖出租而重製及出租，於自然概念上雖屬數行為，然依本件具體狀況，被告係以營業之意思而持續為之，並於重製後對不特定之人出租，屬基於營業動機之單一犯罪計劃所為之集合行為，於法律評價上為營業犯性質之集合犯，而屬包括一罪之實質上一罪，仍各論以一罪為已足。又被告基於一個犯罪決意，將未獲授權之系爭遊戲軟體電腦程式著作於出租予不知情之不特定顧客消費使用時，進行下載重製，則被告所為意圖出租而重製之行為，係一行為觸犯著作權法第九十一條第二項、第九十三條第三款之數罪名，為想像競合犯，而應依刑法第五十五條規定，從一情節較重之著作權法第九十一條第二項之意圖出租而擅自以重製之方法而侵害他人之著作財產權罪處斷。原審認被告違反著作權事證明確予以論罪科刑固非無見，然著作權法第九十一條第二項係規定「意圖出租而擅自以重製之方法而侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。」，原審認被告應依著作權法第九十一條第二項之意圖出租而擅自以重製之方法而侵害他人之著作財產權罪處斷，於未有符合減輕其刑之情況下，原審檢察官竟求處被告應量處有期徒刑四月係屬求刑不當，依刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書第四款、第四百五十二條規定，為應適用通常程序審判之案件，原審依簡易程序判處被告有期徒刑四月即有不當，自應將原判決撤銷，改依第一審通常程序判決，檢察官上訴意旨亦指摘及此，是以原判決既有上開違誤，自應撤銷改判。
四、爰審酌被告不思以正當途徑獲取他人電腦程式著作之合法授權，經告訴人以存證信函通知後，猶擅自侵害他人之著作財產權，欠缺保護智慧財產權之概念，並考量其所經營網咖店之規模、對告訴人所造成之侵害程度、犯罪之動機、目的，所重製及出租之時間，犯後尚未能與告訴人達成民事和解，暨被告素行良好，並無任何前科（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又本件被告犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，所犯為著作權法之罪，悉合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一，並定其易科罰金之折算標準，以資懲儆。另扣案電腦主機硬碟1部，係供不特定顧客透過電腦伺服器下載重製系爭遊戲軟體程式，已如前述，且據被告供明為伊所有之物，屬被告以重製之方法侵害他人著作財產權罪所用之物，應依著作權法第九十八條前段規定宣告沒收。
五、㈠按沒收為刑罰之一種；鑑於刑罰之執行，係對於人民人身及財產之侵害，故刑罰應止於犯罪行為人之一身為原則。
刑法第三十八條第三項所謂「屬於犯罪行為人」之沒收物，乃指犯罪行為人對之享有所有權，且無他人對於該物得主張法律上之權利者而言。倘該物原屬被告所有，嗣後被告將該物販賣予他人，自難認該當於「屬於犯罪行為人」所有之要件。至於法律特別規定：「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」或「不問屬於犯人與否，沒收之」者，則以違禁物或與犯罪有關之某種物品（例如刑法第二百十九條規定偽造之印章、印文、署押；著作權法第九十八條規定犯第九十一條第三項、及九十一條之一第三項之罪者、商標法第八十三條規定之仿冒商品等物），因於社會公安較具危險性，或為避免因不屬於犯罪行為人所有之物仍須發還，致使該供犯罪之物流通於外，繼續被使用於犯罪，有礙法律成效，俾免貽害社會及防止再犯而為特別之規定，屬於刑止一身原則之例外。然此項例外規定，考諸立法者所欲規範之目的，在於該非屬犯罪行為人所有之物，除本身即為犯罪工具外，並無合法之用途，故而規定「不問屬於犯人與否，沒收之」。而著作權法第九十八條規定「犯第九十一條至第九十三條、第九十五條至第九十六條之一之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」，是以該條項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，除就犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪者，其得沒收之物不以屬於犯人者為限外，則犯著作權法其他罪者，其得沒收之物並無如同條後段「不以屬於犯人者為限」之規定，故犯著作權法第九十一條第三項及第九十一條之一第三項以外之罪者，其供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有者為限，始得宣告沒收。
㈡本件被告辯稱：該七十部電腦警方並未查扣且未委託其保
管，後來因結束營業，乃於店門口張貼賣二手電腦之告示，並陸續將該七十部電賣給客人等語。經查，證人乙○○到庭證稱：被告的店去年底沒有做了，我曾經向被告的先生購買三台中古電腦，時間約在九十七年的八月底購買的。我買三台，每部主機五千元，螢幕三部，一部螢幕三千元，我共給被告兩萬四千元。我還向被告要了報廢的電腦十三部，我拿去廢鐵場賣掉。被告在九十七年七月份有在門口貼要賣電腦。我不清楚有無其他人跟他買，我八月底買電腦的時候，被告的店裡剩下十多部電腦。我在十月去店裡看的時候，店裡面都是空空的，因為跟屋主的契約還沒有到期。期間我有幫被告的先生將店裡的電線拆除，我是在九十七年十月底去拆除電線的，那時候店裡剩下一些桌子而已，電腦主機及螢幕都沒有了等語；又證人甲○○到庭證稱：去年被告的店結束營業，我問被告如果結束營業有無電腦可以賣，我先生跟被告也認識，所以我先生跟被告買電腦三台主機、螢幕三台，主機買五千元、螢幕買三千元，所以共付兩萬四千元給被告等語；證人戊○○到庭證稱：被告的店現在沒有經營了，於九十七年九月到十月間被告的店有貼電腦要出售，當時我剛好要去被告的店玩，我跟我老闆、同事各買一台，一台主機五千元、液晶螢幕壹台三仟伍佰元等語；再證人 黃閔南 亦到庭證稱：我認識被告，因為我在博愛路與正興街即被告的店轉角那裡賣柳丁，但被告的店於九十七年十月份就沒有做了，店裡面的電腦都全部賣光光了，現在店已經租給賣漫畫的。在
七、八、九月的時候被告的店就有貼要頂讓及賣電腦，因為本來店是要頂讓，因後來為頂讓不出去所以才賣電腦，其後我有看到有人來買電腦搬電腦出來，但我自己沒有買等語。綜上各證人所為證述，足認被告確因於九十七年七至十月間後來因結束網路館之營業，乃於店門口張貼賣二手電腦之告示，並先後將該七十台電腦賣予乙○○、甲○○、戊○○……等不特定之人，故被告此部分所辯顯可採信，是以該七十部電腦已因販賣予他人而非屬被告所有，且該七十部電腦又未於警方執行搜索時予以查扣或責付保管，而依著作權法第九十八條之規定除犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項以外之罪者，其供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有者為限，始得宣告沒收，故本案之七十部電腦因已非被告所有，自無從為沒收之諭知，檢察官此部分之上訴並無理由，附此敘明。
六、㈠按刑事訴訟法第四百五十一條之一所定簡易程序求刑協商
制度，不論其第一項「偵查中求刑協商」或第三項「審判中求刑協商」，皆在擴大簡易程序力求迅速審結之功能，同條第四項乃定明除有該條但書情形外，法院判決時，應受檢察官求刑或緩刑請求範圍之限制。又基於已尊重當事人意願而為判決，同法第四百五十五條之一第二項復規定：「依第四百五十一條之一之請求所為之科刑判決，不得上訴。」此所謂「依第四百五十一條之一之請求」，自包括該法條第一項「偵查中求刑協商」及第三項「審判中求刑協商」所為之科刑判決，皆不得上訴，以落實此等輕微案件早日定讞之立法目的。而該第四百五十一條之一第一項所稱「前條第一項之案件」，應係指法院得以簡易判決處刑之案件而言，並非祇限檢察官以書面聲請簡易判決處刑之案件，同法第四百四十九條第二項法院逕以簡易判決處刑之案件亦屬之，否則同法第四百五十一條之一第三項審判中求刑協商之規定，勢將成為具文，殊違立法之本意。至案件如有同法第四百五十一條之一第四項但書之情形，因法院並不受檢察官聲請以簡易程序求刑協商之拘束，依同法第四百五十二條之規定，仍應改以通常程序審判之，苟法院以簡易程序並依被告之表示或檢察官之請求而為判決者，同法第七編簡易程序雖未如同法第七編之一協商程序第四百五十五條之十第一項但書有例外「得上訴」之明文規定，然為兼顧裁判之正確妥適及當事人之訴訟權益，當事人仍得依法提起上訴，此乃法理所當然，此有最高法院九十六年度臺上字第六八六一號判決可參。
㈡本件原審以被告所為係犯著作權法第八十七條第一項第五
款、第九十三條第三款以侵害電腦程式著作財產權之重製物做為營業使用罪及同法第九十一條第二項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。又被告基於一個犯罪決意，將未獲授權之系爭遊戲軟體電腦程式著作於出租予不知情之不特定顧客消費使用時，進行下載重製，則被告所為意圖出租而重製之行為，係一行為觸犯著作權法第九十一條第二項、第九十三條第三款之數罪名，為想像競合犯，而應依刑法第五十五條規定，從一情節較重之著作權法第九十一條第二項之意圖出租而擅自以重製之方法而侵害他人之著作財產權罪處斷。查著作權法第九十一條第二項之罪最輕本刑為有期徒刑六月，原審於被告未有符合減輕其刑之情況下，竟僅量處被告有期徒刑四月（另因被告符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一），原審判決顯然違背法令，其判決書第三項末記載：「本件係依刑事訴訟法第四百五十一條之一第三項規定表明願受科刑之範圍內處刑，依同法四百五十五條之一第二項之規定均不得上訴。」等語，剝奪當事人之上訴權利，亦係違背法令。
㈢本件經檢察官提起上訴後，本院認原審檢察官求處被告應
量處有期徒刑四月係屬求刑不當，依刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書第四款、第四百五十二條規定，為應適用通常程序審判之案件，原審依簡易程序判決乃屬誤用簡易處刑程序，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決，檢察官及被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十一條第二項、第九十三條第三款、第九十八條，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官陳茂榮到庭執行職務。
中華民國98年4月28日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭
審判長法官石馨文法官陳秋錦法官羅永安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國98年4月29日
書記官洪年慶附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第93條有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金：
一、侵害第15條至第17條規定之著作人格權者。
二、違反第70條規定者。
三、以第87條第1項第1款、第3款、第5款或第6款方法之一侵害他人之著作權者。但第91條之1第2項及第3項規定情形，不在此限。
四、違反第87條第1項第7款規定者。