裁判字號：最高法院100年台上字第2775號刑事判決
裁判日期：民國100年05月26日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二七七五號上訴人 洪志龍
薛湧龍 共同選任辯護人 陳文卿 律師上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年一月十九日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一三五九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人洪志龍、薛湧龍上訴意旨略稱：㈠、我國現行刑事訴訟法，雖無關於指認犯罪嫌疑人程序之規定。然內政部警政署於民國九十年八月二十日函頒「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，明定犯罪嫌疑人之指認，除在犯罪現場或其附近當場逮捕者，得使被害人或目擊者當面指認外，應進行「列隊指認」。被害人因司法警察（官）違反上開規範而為之指認，固無逕予排除之必要。然告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。洪志龍係於九十二年五月二十三日到案，而被害人Ａ女（000年0月0出生，當時甫滿十五歲，代號00000000，真實姓名、出生日詳卷）係於同年月二十四日始向警方提出告訴，並陳稱：「（妳剛才在三民二分局民族路派出所有無看見猥褻你的那個陌生人？）有看到，派出所人很多，猥褻我的那個人就坐在派出所的沙發上，沙發上有兩個人，是較瘦的那一個」、「（警察調閱兩張口卡片，何者是對你猥褻之人？）我無法指認出來」，及於第一審法院證稱：「有兩個讓我指認」、「（當時警察有無跟你說是哪一個人？）他祇說坐著，但沒有跟我說是哪一個人」。可知警方未依「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」規定進行指認，且於Ａ女指認前，已暗指洪志龍係犯罪嫌疑人，其指認過程有瑕疵，不得作為不利於洪志龍之犯罪依據。原判決認為「不得僅因證人之指認程序與相關要領規範或其他學者個人之見解未盡相符，遽認其指認有瑕疵（最高法院九十七年度台上字第四○四七號、九十五年度台上字第五八一○、三○二六號判決意旨參照），是有關本件被害人Ａ女於警詢時，對被告之指認及依此所為之陳述，要難認係違反法定程序」，而仍採為不利於洪志龍之認定，似有違誤。㈡、洪志龍並未與Ａ女接觸，且Ａ女係於夜間遭到性侵害，視線較為不清，Ａ女之指認是否真實，實有疑問。又洪志龍並非現場被查獲，當時Ａ女並未看清歹徒所騎乘機車之號碼及顏色，案發後亦未立即報案，而係事隔八日後，警方逮補洪志龍時，始前往指認。因此，Ａ女之指認是否真實，尚有疑問，不能僅依Ａ女之指控，即遽認洪志龍有此部分犯行。再者，Ａ女於警詢時供稱：猥褻她的人，是染棕栗色頭髮。然於原審法院，二次供稱：猥褻她的人染有金髮。而棕栗色與金色，深淺有別。Ａ女於警詢時之供述，似有因警方提示洪志龍之照片，予以誘導。因此，Ａ女在原審關於洪志龍髮色之描述，較為可採，真正猥褻Ａ女者，應係染金髮之人，而與洪志龍之髮色不同。洪志龍是否即為猥褻Ａ女之人，仍有疑問，應再予查明。㈢、上訴人等雖均坦承，有與Ｃ女（000年00月0出生，當時甫滿十五歲，代號00000000，真實姓名、出生日詳卷）接觸，即於九十二年五月二十二日晚上九時二十五分許，跟隨被害人Ｃ女至高雄市三民區（以下地址詳卷）公寓，於Ｃ女關門後，由洪志龍上前敲該公寓鐵門，待Ｃ女應門後，上訴人等先後進入該公寓樓梯間，洪志龍有以右手搭在Ｃ女肩上，薛湧龍亦摀住Ｃ女嘴巴，但無強制猥褻之犯行。另上訴人等未戴安全帽或口罩，亦可知上訴人等主觀上並無猥褻之犯意。㈣、Ｃ女於警詢時供稱：「我於二十二日晚上二十一時二十五分左右，在我家樓下被二個陌生男子跟蹤到我家公寓外」，在偵查中亦供稱：「我當時是因晚自習要回家，於五月二十二日晚上，在○○街○○○號下（地址詳卷），他們二人在跟著我，我知道他們在跟」，均供稱知悉有遭跟蹤之情事。然於原審則供稱：「不知道有人跟蹤」，其前後供述有瑕疵。因此，Ｃ女供述之真實性，仍有疑問，應予查明。㈤、關於洪志龍於刑之執行前，有無令入相當處所，施以治療之必要，財團法人○○紀念醫院高雄分院（下稱○○高雄分院）之鑑定結果尚有疑義，原審法院雖依據第一次發回意旨，再函請○○高雄分院查覆「施以輔導教育，是否係刑法第九十一條（之一）所謂『令入相當處所之……治療處分』或僅係一般身心輔導治療」，嗣經該醫院函覆，然觀其內容，「仍建議對於 洪員 的處遇施予針對上述洪員需列入考量之動、靜態危險因素進行強制性的輔導教育，併長期的監控與追蹤，以降低其再犯的危險」，並非稱「應予強制治療」。原判決認為洪志龍有「令入相當處所，施以治療」之必要，有理由不備、理由矛盾之嫌云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定洪志龍基於強制猥褻之概括犯意，先於九十二年五月十五日晚上九時三十分許，在高雄市三民區（以下地址詳卷），對於Ａ女有其事實一所載之強制猥褻犯行。同年月二十二日晚上九時二十五分許，洪志龍又承前犯意，夥同薛湧龍共同基於強制猥褻之犯意聯絡，在高雄市三民區（以下地址詳卷），對於Ｃ女有其事實二所載之強制猥褻犯行。嗣上訴人等又於翌（二十三日）晚上八時五十分許，前往高雄市○○國中（國中名稱詳卷）附近遊蕩，再伺機尋找對象時，因該校連續有學生遭到強制猥褻，已開始防範，待上訴人等一出現，發現其外貌與遭到性侵害學生所報告之特徵（洪志龍染金色頭髮）相同，且行跡可疑，該校老師（訓導主任）乃報警查獲等情。因而撤銷第一審判決，依有利於上訴人等之行為時法，改判論處洪志龍連續二人以上對於女子以強暴之方法，而為猥褻之行為（處有期徒刑三年六月，並於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年）；薛湧龍二人以上對於女子以強暴之方法，而為猥褻之行為（處有期徒刑三年二月）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：前揭事實，迭據被害人Ａ女、Ｃ女指證綦詳，並有Ａ女、Ｃ女驗傷診斷書，及Ｃ女被扯落二顆鈕釦之學校制服照片等附卷可稽。上訴人等亦承認，有於事實二所示時間，尾隨Ｃ女至其居住之公寓，並進入樓梯間，由洪志龍以右手搭在Ｃ女肩上，薛湧龍亦出手摀住Ｃ女嘴部，上訴人等雖均否認對Ｃ女為強制猥褻行為，辯稱是想要與Ｃ女作朋友。洪志龍另否認於事實一所示時地，有對Ａ女為強制猥褻之行為，辯稱警詢時未「列隊指認」，且警方有暗示、誘導云云。然而⑴關於事實一部分，①Ａ女於第一審法院，已證稱：「至警局時，有很多人，因為被告二人坐在警局沙發上，一看就看到，警察並沒有跟我說是哪一個人，是我自己指認出來的」。並於原審證述：「（問：進入警局後，在警察還沒跟妳說要指認何人前，你就先看到本案被告就是猥褻你的人嗎？）是的，當時警察局內有好多人，他那時候金髮的特徵很明顯，而猥褻我的人是有染金髮，……警察沒有問我坐著的人是否就是猥褻我的人。……當時是可以（指認）的，因為當時事隔沒幾天，我記得猥褻我的人是染金髮、瘦瘦的。……我印象中是我直接跟他（指警察）說，是坐在沙發上的那個人，……當時沙發上有幾人我忘記了，但是我有指認坐在沙發上那個人就是猥褻我的人。……當下我被猥褻時，有持續一些時間，我有正面看到他的臉，主要是他有回頭要罵我的時候，我有看清楚他的臉，因為很近，不到一個人的距離。……（當時還拉扯內衣之肩帶，並推倒）是的。……這個過程，有（看清楚他的體型及臉）。我可以確定，我當時所指認的人沒有錯誤」。顯然Ａ女於進入警局，未與警察交談及製作筆錄之前，即從眾人之中，一眼認出染金髮之洪志龍係對之強制猥褻之人，該過程並未受到警察之暗示或誘導。②Ａ女、Ｃ女係○○國中（學校名稱詳卷）不同班級之學生，渠等在不同時間、地點遭性侵害，嗣於不同時地指認歹徒時，渠等所述特徵，均與洪志龍相同。又洪志龍已承認有尾隨Ｃ女至其居住之公寓樓梯間，以右手搭在Ｃ女肩上（此部分詳後述），則Ｃ女對洪志龍人別之指認，自無錯誤。另洪志龍對Ａ女為性侵害時，雙方已近距離面對面，且有染金髮之特徵，則Ａ女亦無錯認之虞。至於Ａ女於警詢時雖陳述歹徒染棕栗色頭髮，嗣於審判中均指稱歹徒染金色頭髮，似有差異。然棕栗色、金色僅顏色深、淺稍有不同，於夜間之路燈下（受燈光顏色影響），難以精確分辨，不能據此即認為Ａ女之陳述不實。③Ａ女在巷口路燈下，除遭洪志龍抓摸胸部外，又被辱罵、扯破制服（扯落二顆鈕釦，鈕釦旁之布料亦扯破）及拉扯內衣之肩帶，並要求其「把衣服脫掉」，於拉扯過程中且造成「右胸二公分抓痕、左胸有點狀瘀血」等情，除據Ａ女指證明確外，並有驗傷診斷書附卷可稽。足徵洪志龍係以強暴之方法，而為猥褻之行為。⑵關於事實二部分，上訴人等進入公寓樓梯間後，係由洪志龍以手強抓Ｃ女肩頸處，將Ｃ女壓制倒地，二人並動手欲扯開Ｃ女制服（扯落二顆鈕釦），因Ｃ女害怕大叫，薛湧龍復以手摀住Ｃ女嘴巴，其間並強行撫摸Ｃ女之臀部、胸部及大腿，予以猥褻，上訴人等於施強暴過程中，且造成Ｃ女「右耳受有點狀出血、鼻樑有抓痕、頸部有三處抓痕」等傷害，除據Ｃ女指證明確外，並有驗傷診斷書及Ｃ女被扯落二顆鈕釦之學校制服照片等附卷可稽。上訴人等亦承認，有於前揭時間尾隨Ｃ女進入其居住之公寓樓梯間，由洪志龍以右手搭在Ｃ女肩上，薛湧龍亦出手摀住Ｃ女嘴部，渠等雖均否認對Ｃ女為強制猥褻行為，辯稱是想要與Ｃ女作朋友云云。惟Ｃ女與上訴人等並不認識，上訴人等卻於夜間一路尾隨Ｃ女，且進入樓梯間施以暴力，致Ｃ女受傷、制服之鈕釦扯落，如係單純欲與Ｃ女作朋友，何須使用暴力（況上訴人等自承，當時二人均有女朋友）。足徵上訴人等係以強暴之方法，而為猥褻之行為，所辯欲與Ｃ女作朋友，顯係卸責之詞，不足採信。⑶關於刑法第九十一條之一「施以治療」之規定，於修正後將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告，應適用修正前規定。上訴人等經第一審法院依修正前刑法第九十一條之一規定，囑託○○高雄分院鑑定結果，其中洪志龍部分靜態危險因子雖低，然綜合動態危險因素，認若未妥善治療，仍具危險性，「故建議對於洪員（指洪志龍）的處遇應施予輔導教育，併長期的監控與追蹤，以降低其再犯的危險」。由於其語意及內容尚有疑義，原審法院乃依據第一次發回意旨，再函請○○高雄分院查覆「施以輔導教育，是否係刑法第九十一條（之一）所謂『令入相當處所之……治療處分』或僅係一般身心輔導治療」。該醫院經查證結果，已說明：「……在洪員（指洪志龍）性侵害案情屬實的前提下，評估目前洪員對性侵害犯行仍處於高否認程度，呈現認知扭曲，欠缺同理心和悔悟，且洪員性侵害過程涉及使用暴力，且為連續性侵害，……且洪員自述對於有強暴畫面的影帶及ＶＣＤ特別有興趣，應小心懷疑洪員可能持續對性暴力產生偏差性興趣與性反應。故建議對於洪員的處遇應施予針對上述洪員需列入考量之動、靜態危險因素進行強制性的輔導教育，併長期的監控與追蹤，以降低其再犯的危險」。再參以洪志龍之犯罪情狀，均有撕扯被害人衣物（Ａ女、Ｃ女制服之鈕釦均遭扯落）予以猥褻，確有對性暴力產生偏差性興趣與性反應情形，而具有再犯危險性，認有施以治療之必要，爰依修正前刑法第九十一條之一規定，諭知洪志龍於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年，洪志龍辯稱無施以治療之必要，為不足採。因認上訴人等確有前揭強制猥褻犯行，而以上訴人等嗣後否認犯罪及渠等所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。Ｃ女於進入樓梯間之前，是否知悉上訴人等在後尾隨跟蹤？其甫於案發後（九十二年間）之陳述，與原審於更㈡審時（九十九年十二月間）之陳述，因時間之推移已逾七年餘，影響其記憶，雖未臻一致，但其對於基本事實之陳述，即上訴人等如何在樓梯間對之強制猥褻，則始終如一，而與真實性無礙，自不得據此，即認為Ｃ女之指證為不實。原審已綜合全部卷證資料，敘明其取捨證據及得心證之理由，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使。上訴意旨指稱：Ｃ女供述之真實性，仍有疑問云云。係以自己之說詞所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、修正前刑法第九十一條之一規定「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。」亦即於裁判前經鑑定「有施以治療」之必要者，即得令入相當處所，施以治療，不以鑑定報告記載「應予強制治療」字樣為必要。原判決以：本件經第一審法院囑託○○高雄分院鑑定，及經原審法院再次向○○高雄分院函查結果，均認洪志龍應「進行強制性的輔導教育，併長期的監控與追蹤，以降低其再犯的危險」。再參以洪志龍之犯罪情狀，確具有再犯之危險性，認有施以治療之必要，爰依修正前刑法第九十一條之一規定，諭知洪志龍於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年，已詳為說明。上訴意旨指稱：○○高雄分院之鑑定結果及函查結果，係記載「建議對於洪員（指洪志龍）的處遇應施予針對上述洪員需列入考量之動、靜態危險因素進行強制性的輔導教育，併長期的監控與追蹤，以降低其再犯的危險」等語，並非稱「應予強制治療」，原判決認為洪志龍有「施以治療」之必要，有理由不備、理由矛盾之嫌云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。Ａ女於進入警局，未與警察交談及製作筆錄之前，即從眾人之中，一眼認出染金髮之洪志龍係對之強制猥褻之人，該過程並未受到警察之暗示或誘導，原判決亦已詳為說明。洪志龍上訴意旨，就此部分再事爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。至於上訴人等其餘之指摘，則係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其等上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月二十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月三十日
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