裁判字號：臺灣高雄地方法院105年簡上字第157號刑事判決
裁判日期：民國105年06月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度簡上字第157號上訴人即被告 吳東育 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國105年3月14日105年度簡字第392號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度毒偵字第5222、5528號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下
主文上訴駁回。
事實
一、吳東育前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國103年5月23日執行完畢釋放出所。詎猶未能戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，分別為下列行為：
㈠於104年9月16日20時許，在其位於高雄市○○區○○路○○號
住處（下稱上開住處），以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第甲基安非他命1次。嗣於104年9月18日20時30分許在上開住處前為警盤查，吳東育乃於員警尚未發覺前述犯罪前，主動向員警坦承犯行，自首而願接受裁判，並同意接受採尿送驗，檢出、安非他命甲基安非他命陽性反應，始悉上情。（下稱犯罪事實一）㈡於104年10月1日6時30分許為警採尿前96小時內（原判決誤
載為2日內，應予更正）之某時許，在上開住處，以同前方式，施用甲基安非他命1次。嗣於104年10月1日6時5分許在上開住處前，因另案通緝為警查獲，吳東育乃於員警尚未發覺前述犯罪前，主動向員警坦承犯行，自首而願接受裁判，並同意接受採尿送驗，檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。（下稱犯罪事實二）
二、案經高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項：對於證據能力之判斷：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，業經檢察官、被告吳東育（下稱被告）均同意有證據能力（本院簡上卷第22頁），本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，依前開規定認上開陳述具有證據能力。
貳、實體方面
一、犯罪事實一部分：此部分事實，有高雄市政府警察局仁武分局大樹分駐所毒品案件尿液採證代碼對照表（尿液代碼：仁武104-245，見警一卷第6頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室104年10月7日濫用藥物檢驗報告（警一卷第5頁）各1份在卷可稽，復據被告於警、偵及本院審理均坦承不諱，是被告此部分犯行洵堪認定，應依法論科。
二、犯罪事實二部分：訊據被告 矢口 有否認施用甲基安非他命一情，辯稱：我於犯罪事實一被查獲後，就答應員警不再吸毒，不知道為何又驗出毒品反應，可能是我代謝慢云云。經查：
㈠被告於104年10月1日6時5分許，在上開住所前為警攔查，嗣
於同日6時30分許，經警採集被告之尿液檢體送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，氣相層析質譜儀法（GC/MS）為確認檢驗後，其檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，其中安非他命之檢驗濃度達11,050ng/ml，另甲基安非他命之檢驗濃度則高達112,550ng/ml，及被告最後一次施用毒品之方式，係將安非他命置於玻璃球內再以打火機燒烤吸食其煙霧等節，有高雄市政府警察局仁武分局大樹分駐所毒品案件尿液採證代碼對照表（尿液代碼：仁武104-256，見警二卷第16頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室104年10月20日濫用藥物檢驗報告（警二卷第17頁）各1份在卷可佐，復據被告所是認，可堪認定。
㈡被告前開104年10月1日6時5分許採集之尿液檢體係以採氣相
層析質譜儀法進行尿液檢驗確認，應不致有偽陽性之結果，為行政院衛生署管制藥品管理局97年1月21日管檢字第0000000000號函所明確闡釋；又口服甲基安非他命後快速吸收，一般於尿液中可檢出甲基安非他命之最大時限為1至5日、安非他命可檢出最大時限為1至4日，早經行政院衛生署管制藥品管理局97年12月31日管檢字第0000000000號函所揭示（依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第3版記述），又被告尿液同時呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，堪信其於採尿前即104年10月1日6時30分回溯96小時內之某時，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式施用該毒品明確。
㈢被告雖執前詞否認犯行，惟被告於警詢時已供陳其於104年9
月27日20時許在上開住所廁所內施用安非他命毒品等語，於本院審理時方一改前詞，所辯已有可疑，再者，被告於犯罪事實一中104年9月18日20時50分許為警採集之尿液，經台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以上開方式檢驗，其中安非他命之檢驗濃度僅達2,100ng/ml，另甲基安非他命之檢驗濃度則僅達32,640ng/ml，有前開尿液代碼對照表、104年10月7日濫用藥物檢驗報告在卷可佐，是被告於犯罪事實二所採集尿液之安非他命、甲基安非他命濃度，顯較犯罪事實一所採集之尿液為高，縱認被告有代謝較慢之情形，亦無可能於前次施用毒品10餘日後，體內安非他命濃度未因時間經過下降反而提高之情事，是被告上開所辯，僅屬卸責之詞，要無足採。
㈣綜上，本案事證明確，被告此部分犯行堪以認定，應予依法論科。
三、犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪，如於初犯經法院裁定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於5年內再犯，依法應為追訴處罰，同條例第23條第2項定有明文。查本案被告有前揭因施用毒品經送觀察、勒戒執行完畢之紀錄一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用毒品犯行，揆諸前開說明，自應依法追訴處罰。
四、核被告就犯罪事實事實一、二所為，均係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因竊盜案件，經本院以103年度審易字第93號判處有期徒刑6月確定，於103年11月22日縮刑期滿執行完畢一情，有上開前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告於上開犯行為警發覺前，均主動向員警坦承上開施用第二級毒品犯行，自首而接受裁判等情，有被告於104年9月18日、同年10月1日之警詢筆錄各1份在卷可稽，堪認符合自首之要件，爰均依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，與累犯加重部分先加後減之。
原審因而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒後，仍不知反省毒品危害並戒絕之，且已有多次施用毒品之前案紀錄，有上開前案紀錄表可憑，猶不知悔改，竟再犯本件2次施用毒品犯行，任由毒品對自身健康造成戕害，並違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，誠屬不該。惟念施用毒品者乃自戕一己之身體健康，具有病患性人格之特質，且對社會造成之危害並非直接，兼衡其犯罪動機、手段、均坦承犯行之犯後態度、家境勉持之生活狀況、高職畢業之智識程度等一切情狀，就犯罪事實一、二分別量處有期徒刑4月，並均諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準，暨定應執行刑有期徒刑7月，及諭知同前之易科罰金折算標準。認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張家芳到庭執行職務。
中華民國105年6月1日
刑事第十六庭審判長法官陳箐
法官蔡牧玨法官葉育宏以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年6月1日
書記官廖美玲附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。