裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第212號刑事判決
裁判日期：民國99年11月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(一)字第212號上訴人臺灣 彰化 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告薛良飄選任辯護人陳青來律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第1786號，中華民國97年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第3785、3791、3792、3793、3819、4903、4905號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於薛良飄幫助販賣第一級毒品罪部分撤銷。
薛良飄被訴幫助販賣第一級毒品部分，無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告薛良飄前因強盜案件，經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第654號判決判處有期徒刑6年4月確定，入監服刑後，於民國（下同）96年2月16日縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日為97年1月30日。詎仍不知悔改，明知 邱創仕 （業經判處罪刑確定在案）在販賣第一級毒品 海洛 因，竟基於幫助販賣海洛因之犯意，自96年5月間某日起，迄97年4月間某日止，以其所有之0000000000、0000000000號行動電話，供薛良飄及邱創仕做為聯絡毒品販賣之用，薛良飄並多次代為居間介紹買賣毒品事宜，邱創仕則提供毒品供薛良飄施用，作為幫助販賣毒品之報酬；嗣經員警於97年4月21日上午7時許，前往薛良飄位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號住處搜索，當場扣得第一級毒品海洛因3小包（淨重1.67公克）、專供施用毒品之塑膠鏟管1支及行動電話1支，因認被告薛良飄涉犯幫助販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、公訴意旨以被告薛良飄基於幫助販賣海洛因之犯意，自96年5月間某日起，迄97年4月間某日止，多次居間介紹買賣毒品事宜，因認被告薛良飄涉犯幫助販賣第一級毒品罪嫌，且被告薛良飄所犯係屬數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（起訴書第7頁）。惟原審判決僅就被告薛良飄自97年1月30日以後至97年3月中旬前某日某時間之犯行予以認定而為判決，對於96年5月間某日起迄97年1月29日以前，及97年3月中旬某日以後至97年4月間某日止，被告涉嫌多次居間介紹買賣毒品事宜，原審判決則漏未判決，公訴人既起訴數罪，其各罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，是本院審理範圍自應受原審判決之拘束，不得就其未經判決部分予以審究，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。再刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154條第2項定有明文；亦即被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我國刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責。原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若所得證據其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關就某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，以致違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法院94年度台上字第2033號判決意旨參照）。
四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查本件證人 吳松杭 及同案被告邱創仕於檢察官訊問時所具結之證詞，均未見有受任何不當外力之干擾或為檢察官於偵查時不法取供，被告及其辯護人於本院審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人非法取供之情形，則依前揭說明，上開證人吳松杭、邱創仕於檢察官訊問時具結所為之陳述，均有證據能力。又證人吳松杭於原審審理時所述，係審判中之陳述，有證據能力，被告恣意指摘證人吳松杭於原審審理時所述無證據能力，要難採取。
五、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。本判決後開所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，皆屬傳聞證據，惟被告及檢察官雖知上開證據資料為傳聞證據，除上開說明外，其餘部分於本院審理中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159之之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
六、公訴意旨以被告薛良飄涉有本件犯行，係以同案被告邱創仕所持用0000000000號門號行動電話與被告薛良飄所持用0000000000號門號行動電話之通訊監察譯文、被告於97年4月21日偵查中所述、證人邱創仕所持用0000000000號門號行動電話與證人吳松杭所持用0000000000號門號行動電話之通訊監察譯文為據（見原審卷㈠第189至190頁補充理由書、第205頁準備程序筆錄、原審卷㈡第34頁反面準備程序筆錄、 田警 分偵字第0970006712號卷第6至8頁、他字偵查卷第153頁、第170至171頁）。訊據被告薛良飄矢口否認有何幫助同案被告邱創仕販賣毒品之犯行，辯稱：伊有向同案被告邱創仕購買毒品，但未幫助販賣，伊係於他人詢問毒品跟何人購買時，告知是向邱創仕買的，而於他人請求介紹向邱創仕購買時，伊就通知邱創仕，告訴邱創仕何人欲向他購買，邱創仕會先至伊住處，跟買毒品之人，在外面見面私下交易，並未在伊家裡交易，伊未獲得任何好處云云。經查：
㈠、證人吳松杭於警詢時陳述其有向被告邱創仕購買海洛因，目的欲供己施用，其係97年2月底開始施用海洛因，將海洛因置入針筒內摻水後，以注射之方式施用等語（見他字偵查卷第169頁）；偵查中又結證稱其自97年過年後開始施用海洛因至同年4月10日止，施用之海洛因都是向被告邱創仕所購買，期間從97年2月至3月底（見他字偵查卷第174至175頁）；於原審97年11月11日審理時，復具結證稱其有施用海洛因，但未施用甲基安非他命，施用期間係97年3月份，最後1次是4月份等語（見原審卷㈢第69頁）。核其上開先後所言，大致相符，並無矛盾或其他瑕疵可指。
㈡、又證人吳松杭確因於97年4月間施用第一級毒品海洛因之犯行，經觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，期滿後為檢察官不起訴處分等事實，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院97年度毒聲字第670號裁定及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官98年度戒毒偵字第242號不起訴處分書等在卷足明（見本院上訴卷㈡第13至18頁），與其前開證詞吻合。
㈢、再同案被告邱創仕有於97年3月間販賣第一級毒品海洛因給證人吳松杭共3次等犯行，業經同案被告邱創仕於本院前審審理時陳述明確（本院上訴卷㈠第274頁、上訴卷㈡第35頁反面）、證人吳松杭於原審審理時結證在卷（見原審卷㈢第69頁背面至第71頁），足見證人吳松杭前揭一再言其向被告邱創仕購買海洛因乃欲供己施用之陳述，言而有徵，應予採信。
㈣、另證人吳松杭於原審97年11月20日審理時，尚具結證稱：「（你說你是透過薛良飄才認識邱創仕？）是的，因為當時是在薛良飄家裡認識邱創仕的。是薛良飄給我邱創仕的電話，薛良飄會給我邱創仕的電話，是因要請薛良飄幫我問看看有沒有海洛因，我想要電話自己跟邱創仕問。這是我在第一次跟邱創仕買海洛因之前，薛良飄給我邱創仕的電話。（如果薛良飄不給你邱創仕的電話的話，你有無辦法跟邱創仕聯絡買海洛因？）沒有。（邱創仕的電話是否薛良飄給你的？）我有拜託薛良飄幫我問看看哪邊可以買到海洛因，薛良飄跟我說可以電話問看看邱創仕。當時薛良飄家裡很多人，電話不是薛良飄給我的，就是他的朋友給我的，但是他的朋友我不認識。電話應該是薛良飄給我的，他只給我電話，是我自己去聯絡的」等語（見原審卷㈢第137頁反面），上開證詞並經原審於調查吳松杭完畢後，即使被告薛良飄表示意見，而據被告薛良飄稱其沒有意見等語（見原審卷㈢第138頁），則證人吳松杭上述證詞自足資為判斷本件事實之基礎。準此以觀，吳松杭當時係向被告薛良飄詢問有無可以購買海洛因之管道，被告薛良飄才提供被告邱創仕之電話號碼，絕非如其於本院所辯解當時吳松杭僅稱有事要找被告邱創仕而已，並未表明原因云云（本院更㈠審卷第74頁反面）。換言之，被告薛良飄對於證人吳松杭探詢被告邱創仕電話號碼之用意，乃欲取得海洛因，知之甚明。
㈤、被告薛良飄於本院供承證人吳松杭本身有吸毒前科，向其索取被告邱創仕之電話號碼前，也在吸毒等語（見本院上訴卷㈠第146頁），因核與上開從其他方面調查所得之證據相符，應屬事實，自可採為證據。從而，被告薛良飄自係於證人吳松杭向其索取被告邱創仕之電話號碼前，即深知吳松杭當時沾染施用海洛因之惡習，而明白吳松杭係欲向被告邱創仕取得海洛因以供已施用。
㈥、此外，被告薛良飄曾於原審結證稱其自97年3月開始向被告邱創仕購買海洛因，買到4月份被查獲之前等語（見原審卷㈢第134頁反面）。被告邱創仕也確實有於97年3至4月間販賣海洛因給被告薛良飄共3次之事實，並經本院判處罪刑，復由最高法院駁回上訴而告確定，有本院98年度上重訴字第22號判決、最高法院99年度台上字第5454號判決可資參照，是被告薛良飄當然知悉提供被告邱創仕之電話號碼給吳松杭，絕對有助於吳松杭取得海洛因以供己施用。故吳松杭所以得第一次於97年3月中旬某日某時，在彰化縣員林鎮員林公園向邱創仕購得海洛因施用，不僅客觀上係因被告薛良飄於該次時點前，在其彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號之住處，於吳松杭向其探詢有無購買第一級毒品海洛因之管道時，提供邱創仕之電話號碼此項助力所致；且被告薛良飄於提供當時，在主觀上厥有幫助吳松杭取得海洛因施用之犯意甚明。
㈦、再者，被告薛良飄提供邱創仕之電話號碼給吳松杭，在客觀上固亦造成同案被告邱創仕得以販賣海洛因給吳松杭之結果。惟被告薛良飄係因受證人吳松杭所請，知其欲取得海洛因施用，才提供被告邱創仕之電話號碼給吳松杭，以助其實現施用第一級毒品之犯行等事實，前已得證；並非知悉同案被告邱創仕將販賣或轉讓海洛因給吳松杭，適吳松杭向其詢問同案被告邱創仕之電話號碼，為幫助同案被告邱創仕實現其犯行，始提供被告邱創仕之電話號碼給吳松杭，此應予辨明。故被告薛良飄具有幫助吳松杭施用毒品海洛因之犯意，固足予認定，但尚無充足之事證，可資論斷其在吳松杭向其查詢時有幫助同案被告邱創仕販賣海洛因之犯意。
㈧、參以同案被告邱創仕於原審曾具結證述：其雖曾提供毒品請被告薛良飄施用，然係基於朋友關係，如果有去被告薛良飄之住處時，才會請被告薛良飄施用等語（見原審卷㈢第31頁）；於本院前審審理時復供稱：吳松杭曾向其購買海洛因，惟其不知係何人所介紹或何人提供電話號碼給吳松杭，且販賣海洛因給吳松杭，並無給予被告薛良飄任何好處，至被告薛良飄為何將其電話號碼給予吳松杭，其不知情，也無商請被告薛良飄幫忙提供其電話號碼給他人以購買海洛因等語（見本院上訴卷㈠第274頁）；於本院審理時證稱：「（他如何知道向你買？）我不知道，是他〔指吳松杭〕打電話給我的。（他如何知道你的電話？）他打電話給我，不知道他如何得知。（你在偵查中稱，有人打電話問被告，被告再打電話給你讓你拿毒品去賣？〔提示他字第309號偵卷第267頁〕）要向我買毒品的人打電話找不到我，就打電話給被告，問他如何聯絡我。（被告自己在偵查中說，介紹買毒品給你，是因為你會算他毒品便宜一點，是否如此？）怎麼可能。頂多是沒有賺他錢而已。（被告自己稱，他幫你聯絡購買毒品的人，是否如此？）沒有。（被告是否曾經打電話給你說，有人要向你購買毒品？）有，但他不是說要買毒品，是說有人要找我。（找你做什麼？）買毒品。（你有曾經免費供應毒品給被告施用？）沒有。（你何時知道吳松杭是被告介紹給你跟你購買？）開偵查庭之後。（你為何知道？）我忘記是在偵查庭或法院審理庭，是檢察官或法官問我時，我才知道的」等語（見本院更審卷第106頁反面至第107頁反面），足徵被告薛良飄提供邱創仕之電話號碼給吳松杭時，同案被告邱創仕事前未給予被告薛良飄任何好處，且並不知被告薛良飄提供電話予吳松杭之情，難認有幫助同案被告邱創仕販賣海洛因之犯意，而至一般通常之人均可無所懷疑之程度。況同案被告邱創仕販賣毒品予吳松杭，並無證據證明被告薛良飄因而蒙受邱創仕給予特別之優惠，益加證明被告薛良飄應無幫助邱創仕販賣海洛因給吳松杭之犯意可言。公訴意旨未明辨上情，遽認被告薛良飄提供邱創仕之電話號碼給吳松杭之事實，係犯幫助販賣第一級毒品罪，顯有誤解。
㈨、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。本件被告薛良飄雖於原審97年7月15日準備程序期日陳稱：「我是通知邱創仕來我家，我在電話中有告訴他誰要買毒品。他就是會先到我家，跟買毒的人在外面碰面」，其辯護人亦陳稱：「被告（薛良飄）有幫助販賣，但沒有親自販賣。幫助販賣部分，不爭執」各等語（見原審卷㈠第125頁反面），惟被告此部分自白，核與證人吳松杭於原審97年11月20日審理期日具結所證：係因其要被告薛良飄代其詢購海洛因，其欲親自與邱創仕聯繫，故向被告薛良飄要邱創仕之電話號碼等語（見原審卷㈢第138頁），與同案被告邱創仕迭於原審及本院歷審審理時所證：其不知係何人所介紹或何人提供電話號碼給吳松杭，且販賣海洛因給吳松杭，並無給予被告薛良飄任何好處等情並不相符，是被告薛良飄及其辯護人前揭自白，顯與事實不符，自不得作為有罪判決之證據，併此敘明。
㈩、關於公訴意旨另指被告薛良飄有於同案被告邱創仕所持用0000000000號門號行動電話與被告薛良飄所持用0000000000號門號行動電話之通訊監察譯文所示期日（即97年3月25日、97年4月1日）幫助販賣第一級毒品犯行部分（見原審卷㈠第189至190頁補充理由書、第205頁準備程序筆錄、原審卷㈡第34頁反面準備程序筆錄、田警分偵字第0970006712號卷第6至8頁、他字偵查卷第153頁），依該通訊監察譯文所載，係被告電告同案被告邱創仕其毒品已用磬，需再購買毒品，而非幫助他人購買獲幫助販賣第一級毒品，有通訊監察譯文在卷可佐，核與公訴意旨所指被告幫助販賣毒品犯行無關。
、再者，幫助販毒者販賣海洛因與幫助吸毒者購買海洛因施用，非唯犯意、行為均不相同，行為客體及罪名亦屬各別，在基本社會事實關係上，乃截然不同之兩事，既失其同一性，即無變更起訴法條之餘地，是被告薛良飄知悉證人吳松杭欲取得海洛因施用，而提供同案被告邱創仕之電話號碼予吳松杭，其助證人吳松杭實現施用第一級毒品之犯行，犯意、行為、行為客體及罪名俱迥異於幫助販毒者販賣海洛因之犯行，無從為起訴法條之變更（本件最高法院撤銷發回理由一參照）。
、綜上所述，被告薛良飄係因受證人吳松杭所請，知其欲取得海洛因施用，才提供同案被告邱創仕之電話號碼給吳松杭，以助其實現施用第一級毒品之犯行等事實，既經認定於前，則被告薛良飄所為，核係幫助證人吳松杭施用毒品海洛因之犯行，難認係為幫助同案被告邱創仕販賣海洛因之犯行，而幫助販毒者販賣海洛因與幫助吸毒者購買海洛因施用間，基本社會事實又不同，本院無從為起訴法條之變更。此外，公訴人亦未提出證據證明，而卷內復查無其他積極證明，足資證明被告薛良飄有於97年1月30日以後至97年3月中旬前某日某時間內，有幫助同案被告邱創仕販賣毒品海洛因之犯行，自應為被告薛良飄此部分無罪之諭知。原審未予詳查，認被告薛良飄有幫助同案被告邱創仕販賣第一級毒品海洛因之罪刑，自非允洽。檢察官上訴以原審適用刑法第59條之規定，就被告所犯減輕其刑係屬不當，惟被告此部分犯行尚屬不能證明，業如前述，是檢察官之上訴，難謂有理由。另被告上訴否認犯行，為有理由，應由本院將原判決關於被告薛良飄幫助販賣第一級毒品罪部分撤銷，另諭知被告薛良飄此部分無罪之判決。
七、按第二審法院應就原審判決經上訴之部分調查之，為刑事訴訟法第358條所明定，是第二審對於未經上訴之事項不得審判，極為明瞭。第一審未予以裁判，且亦不屬於檢察官及被告之上訴範圍，除該項事實與第一審所已判決之部分具有審判不可分之關係時，第二審應予審判外，自非第二審法院所得審理裁判。（最高法院29年上字第1179號判例部分意旨參照）。本件既查無其他積極證明，足資證明被告薛良飄於97年1月30日以後至97年3月中旬前某日某時間內，有幫助同案被告邱創仕販賣毒品海洛因之犯行，而應為被告薛良飄此部分無罪之諭知，則本件無罪部分與公訴意旨所認被告薛良飄涉嫌於96年5月間某日起迄97年1月29日以前，及97年3月中旬某日以後至97年4月間某日止，多次居間介紹買賣毒品之數犯行間自無不可分之關係，原審判決就此漏未判決，而此部分又非實質上或裁判上一罪關係，無一部上訴及於全部之問題，揆諸上開判例，本院自不得就被告薛良飄涉嫌於96年5月間某日起迄97年1月29日以前，及97年3月中旬某日以後至97年4月間某日止，多次居間介紹買賣毒品之數犯行，原審未經判決部分併予審理判決，附此指明。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國99年11月24日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官陳葳法官紀文勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳姁穗中華民國99年11月24日