裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2458號刑事判決
裁判日期：民國109年10月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2458號上訴人即被告 簡逸 選任辯護人 許瑞榮 律師（扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第1102號，中華民國109年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第33162、33163號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、簡逸（綽號「阿同」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟各基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其持用之不詳廠牌行動電話（插用門號0000000000號SIM卡）與欲購買毒品之 唐嘉祺 （綽號「熊貓」，使用門號0000000000號）聯繫，達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意後，於如附表編號1、2所示之時間、地點，交付如附表編號1、2所示數量之甲基安非他命予唐嘉祺，並收取唐嘉祺所交付如附表編號1、2所示之價金，而販賣第二級毒品甲基安非他命共2次以營利。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告暨臺灣士林地方檢察署檢察官簽分後呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告簡逸及其辯護人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（
見原審卷第107頁、本院卷第90、116頁筆錄），核與證人唐嘉祺於本案及其施用毒品另案（臺灣士林地方檢察署108年度偵字第3472號）之警詢、偵訊時之證述、證人 張世偉 於本案偵訊及另案警詢、偵訊時之證述相符，復有臺灣士林地方法院107年聲監字第335號、聲監續字第367號、108年聲監續字第37號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文（見偵8487卷第85至91頁）、路口監視器翻拍照片、門號0000000000號之申登人資料及唐嘉祺之另案本院判決附卷可查，是被告之前揭任意性自白既有上開各證據足資補強，應堪信為真實，前此於偵查中否認交易之辯解，並非實在。
㈡按販賣毒品係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣
之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思（最高法院100年度台上字第5078號判決意旨參照）。
㈢被告行為時為智識正常之中年人，先前亦有吸食毒品之習，
對於甲基安非他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚詳，被告又坦認與張世偉、唐嘉祺毫無交情可言（見本院卷第117頁筆錄），倘被告並未藉由販賣毒品之價金獲取價差或抽取部分毒品供己施用等好處，以填補自身購入毒品之成本支出，豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑重典而與並無私人情誼之唐嘉祺交易毒品之理？況被告自承：本案2次交易都有拿一點毒品起來自己施用、是藥頭給的（見原審卷第106頁、本院卷第117頁筆錄），更加證明被告本案兩次犯行，確係出於營利之意圖而販賣第二級毒品無疑。
㈣綜上，本案事證明確，被告上開各該犯行均堪認定，均應依法論科。
三、論罪：㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條第2項於109
年1月15日經總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月即於109年7月15日施行：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、
販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」修正後之刑度並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後之規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」此項修正，影響被告得否減輕其刑之認定，修正前之規定並不以被告於歷次審判中均自白為必要，修正後則需偵查及歷次審判中均自白始得減輕其刑，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前之規定。
㈡核被告就附表編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈢被告販賣甲基安非他命前，非法持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈣被告所犯上開2次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為先後有別，應予分論併罰。
㈤被告並未於偵查中自白，無從依偵審自白減刑：
⒈按有無營利之意圖，是販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒
品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，也是各該犯罪有不同輕重刑罰之原因，自然是販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未坦承，即難認已就販賣毒品之犯罪自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用（最高法院106年度台上字第581號判決意旨參照）。
⒉查被告固於原審及本院審理時自白販賣第二級毒品罪之犯行，惟其於偵查中歷次供稱如下：
①108年2月21日兩度警詢：
107年12月17日之通話，只是唐嘉祺要來找我互相認識，當日有約在我家見面，沒有交易毒品，我是無償提供安非他命（即甲基安非他命，下同）給唐嘉祺施用。107年12月22日交易沒有成功，因為唐嘉祺叫我幫忙買，但嫌太貴，毒品不是我的，我只是幫忙問而已。「我從來沒跟唐嘉祺交易過毒品」等語（見偵8487卷第12、13、18頁筆錄）。
②108年2月21日偵訊：
我坦承於107年12月18日，在天祥街住處無償轉讓安非他命給唐嘉祺。107年12月22日，唐嘉祺叫我幫他找2兩的安非他命，我就幫他找我之前購買毒品的人問；當天我有與唐嘉祺見面談交易安非他命的事情，但唐嘉祺嫌1兩新臺幣（下同）27,000元太貴，所以唐嘉祺說他不要，該次沒有賣唐嘉祺1兩安非他命等語（見偵8487卷第23頁筆錄）。
③108年6月4日偵訊：
我沒有於107年12月18日，在天祥街住處，以16,000元價格販賣半兩甲基安非他命給唐嘉祺，當天唐嘉祺與張世偉只有從我家桌上拿我的甲基安非他命去吸而已。107年12月22日我有幫唐嘉祺問甲基安非他命，但他嫌貴就沒有買。我否認有販賣甲基安非他命之犯行，因為沒有交易成功等語（見偵8487卷第131、133頁筆錄）。
⒊是從被告前開供述可知，其並未坦認販賣第二級毒品甲基安
非他命之犯行，僅僅承認有於107年12月18日無償轉讓些許甲基安非他命予唐嘉祺，並多次陳稱107年12月22日只是幫忙調貨，但因唐嘉祺嫌貴而未交易云云，況107年12月18日該次，被告在家裡提供些許甲基安非他命供唐嘉祺施用，與其於院訊坦認之該次販賣半兩甲基安非他命予唐嘉祺，毒品數量差異甚大，實難認被告對於該次交付毒品之事實有所自白，從而，被告對於本案2次販賣毒品之重要構成要件事實於偵查中均未自白，依據前揭說明，自無從適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑。
㈥本案無從酌減其刑：
⒈辯護人雖稱被告僅係小盤之販毒者，且販毒僅獲得少許毒品
以供施用，與一般大盤毒梟顯然有別，故請求依刑法第59條規定酌減被告刑度云云。
⒉惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。
⒊查被告本案所犯2次販賣第二級毒品犯行，販賣對象雖僅有唐
嘉祺1人，惟各次販賣甲基安非他命之重量已達17.5公克（半兩）、35公克（1兩），數量非微，金額非僅百千元（16,000元、27,000元），且係於短短不到5日便販賣如此大量之毒品予同一人，可見應非單純毒友間為施用解癮而互通毒品之有無，對社會治安造成之危害程度非輕，再觀諸被告所述販賣毒品緣由及經過，更未見其犯罪動機於客觀上有基於何項特殊之原因與環境而有堪以憫恕之情狀，故本院認被告所犯2次販賣毒品之犯行，均無從援引刑法第59條規定減輕其刑。
四、上訴駁回之理由：㈠原審與本院同為有罪之認定，雖未及審酌上開毒品危害防制
條例之新舊法比較，然原審適用被告行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270號判決意旨參照），是本院就上開瑕疵予以補充即可，則原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第11條、第51條第5款等規定，並審酌被告明知甲基安非他命足以戕害人之身體健康，一經染毒，極易成癮，竟仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣毒品牟利，助長毒品流通危害社會，對社會治安造成潛在之危害，兼衡其販賣毒品之次數、數量、所得利益，並考量其品行、智識程度、生活狀況，及犯後終能坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表「原判決主文」欄所示之刑，並定應執行有期徒刑7年4月；另就沒收部分說明：①未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM1張），係供被告用與唐嘉祺聯繫交易毒品事宜，為被告犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；②被告販賣第二級毒品之價金所得16,000元、27,000元，雖均未扣案，惟證人唐嘉祺陳稱已將上開對價交付予被告，依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將此犯罪所得轉給第三人，自應認屬被告因前揭犯罪之所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，各於附表編號1、2之主文欄項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審上開認事用法及沒收之諭知均無違誤，量刑亦稱妥適，所定應執行刑亦已係從輕論處之結果甚明。
㈡被告上訴請求從輕量刑，辯護人亦主張被告僅獲得吸食毒品
之微薄利益，故應依刑法第59條之規定酌減其刑。然而，被告並非與毒友間互通少量毒品之有無，或如辯護人所述僅係小盤，即便此兩次販賣毒品所得僅係由藥頭提供一些毒品予被告施用，難認不法獲利甚大，但被告所販賣毒品之數量及金額仍大，其販毒之動機或原因亦無任何情堪憫恕之處，本院均已詳述認定之理由如前（見三、㈥），本案自不應依刑法第59條酌減其刑，被告執此理由上訴請求輕判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林書伃提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國109年10月13日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家慧中華民國109年10月14日附表：
編號交易對象交易時間交易標的交易方式原判決主文交易地點交易金額1唐嘉祺107年12月18日0時許半兩（重量約17.5公克）之第二級毒品甲基安非他命1包唐嘉祺於107年12月17日18時43分許、同日20時許，以行動電話門號0000000000號與被告持用之行動電話門號0000000000號聯繫後，與友人張世偉一同前往被告左列住處，於左列時間，購買如左列金額、數量之甲基安非他命1包。簡逸販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。被告位於新北市○○區○○街00號00樓之0住處16,000元2唐嘉祺107年12月22日2時23分許（起訴書略載為2時許）1兩（重量約35公克）之第二級毒品甲基安非他命1包唐嘉祺於107年12月22日0時19分至2時22分間，以行動電話門號0000000000號與被告持用之行動電話門號0000000000號聯繫，達成以每兩27,000元之價格，購買甲基安非他命2兩之合意後，於左列時、地與被告見面，因被告僅可出售1兩之甲基安非他命，唐嘉祺乃支付被告如左列款項，被告則交付1兩之甲基安非他命1包予唐嘉祺。簡逸販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳萬柒仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。新北市新莊區中原路、中信街口處27,000元