裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2882號刑事判決
裁判日期：民國109年10月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2882號上訴人即被告 蕭世平 選任辯護人 葉茂華 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第1025號，中華民國109年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第19034號、第21151號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實蕭世平知悉 甲基安 非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持附表二所示之行動電話聯繫毒品交易事宜，並分別於附表一所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予 劉信忠 、 黃木吉 (販賣時間、地點、對象、交易方式、毒品重量、價格均如附表一所示)。
理由
一、證據能力本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、得心證之理由㈠上開事實，業據上訴人即被告蕭世平於警詢、偵查、原審及
本院審理時坦承不諱（偵字19034號卷第15至18頁、第198至200頁，原審卷第130至131頁、第232頁，本院卷第190至192頁），並有附表一「證據欄」所示之證據及附表二所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，若謂被告未居間牟利，顯違常情。被告於原審準備程序時自陳：他們有需要，我才會賣給他們，因為我也有施用甲基安非他命，把毒品賣給他們，我可以從中賺一點量差，讓自己手頭不要這麼緊等語（原審卷第131頁），足認被告販賣毒品時可因此賺取向上游大量購買毒品之價差或量差，其確有從中賺取差價牟利營利之意圖至明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項於109年1
月15日修正公布，於109年7月15日施行，修正前該條項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣(下同)1,000萬元以下罰金」，修正後該條項之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，修正後之有期徒刑最低刑度及併科罰金最重刑度業經提高；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後該條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」是修正前僅須被告於偵查及審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要，修正後則須被告於偵查及歷次審判中均始終自白，始有該條項之適用，經比較新舊法之結果，修正後之規定均未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前即被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪。被告各次意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯各次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告①前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以101年度審易字
第1193號判決判處有期徒刑4月確定；②復因竊盜案件，經原審法院以101年度審簡字第666號判決判處有期徒刑3月確定；③又因竊盜案件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以101年度易字第3286號判決判處有期徒刑6月、4月、3月、3月確定；④再因竊盜案件，經原審法院以101年度簡字第3052號判決判處拘役20日確定；⑤另因竊盜案件，經新北地院以102年度易字第386號判決判處有期徒刑4月、3月、3月確定；⑥又因施用第一級毒品案件，經原審法院以102年度審訴字第412號判決判處有期徒刑7月確定；上開①至③所示之罪，經新北地院以102年度聲字第2302號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱甲執行刑）；上開⑤⑥所示之罪，則經原審法院以104年度聲字第17號裁定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱乙執行刑），經入監接續執行，甲執行刑部分於103年10月17日執行完畢，乙執行刑及④所示之罪拘役部分於104年10月20日執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表附卷可佐（本院卷第39至95頁）。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之各罪，均為累犯，而前案為竊盜罪、施用毒品罪，本案為販賣毒品罪，犯罪類型、行為態樣均不同，犯罪動機、目的、手段亦有異，又被告已坦承犯行，犯後態度良好，有反省悔過之意，且係於前案執行完畢後逾3年半始再犯本案，尚難認被告有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本件各次犯行均不宜依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，始符合罪刑相當原則及比例原則。
㈣被告於偵查及審理中均自白本案犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指調查或偵查犯罪之公務員據被告提供毒品來源之資訊，查獲與被告被訴該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，始得適用上開規定減免其刑。亦即須兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件，被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告所供出毒品來源之人雖確被查獲，然該人被訴之犯罪事實，與被告所犯之罪之毒品來源無關，二者之間均不具有因果關係，或雖供出共犯，但並非毒品來源，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用。被告雖供稱其海洛因來源為 呂瑋強 （綽號「小黑狗」）及綽號「 小飛 」之人等情（原審卷第132頁），然綽號「小飛」之人並未因被告供述而查獲其販賣毒品之犯行乙節，有新北市政府警察局土城分局109年6月4日新北警土刑字第1093711031號函在卷可參（原審卷第157頁）；另被告於警詢中供出綽號「小黑狗」之人，經警方調查後查獲呂瑋強涉嫌販賣毒品案，並由新北市政府警察局土城分局報告臺灣桃園地方檢察署偵辦乙情，固有新北市政府警察局土城分局109年3月31日新北警土刑字第1093701449號函、109年5月18日新北警土刑字第1093708293號函暨所附該分局109年4月27日新北警土刑字第1093705563號刑事案件報告書在卷可查（原審卷第141頁、第145至151頁），然呂瑋強上開被查獲而遭移送之事實係其於108年9月10日晚間7時許、109年3月1日下午1時19分許，販賣第二級毒品予 蔡浜維 、 陳勇希 (下稱另案)，此觀前揭刑事案件報告書即明（原審卷第147至149頁），核與被告於附表一所示之時間(即108年5月10日至同年7月26日）販賣第二級毒品予劉信忠、黃木吉之事實無關，且證人即另案查獲警員 張聖武 、 林聖恩 均於本院審理中證稱：因被告提供毒品上游呂瑋強，我們對呂瑋強實施通訊監察而查獲另案，因為怕被告被呂瑋強報復，且被告與呂瑋強間沒有監聽譯文，也沒有其他事證，只有被告的單一指證，所以我們沒有移送呂瑋強販賣毒品給被告的部分，也沒有因為被告供出毒品是向呂瑋強購買，而查獲呂瑋強販賣毒品給被告等語(本院卷第177至184頁)，難認被告有供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
㈥刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂
「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第二級毒品，原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，則販賣行為之惡性與造成危害社會之程度即均有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重，於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第二級毒品之對象僅2人，毒品交易之數量、金額均非甚鉅，其惡性實與散布鉅量毒品之大盤毒梟有別，且被告已坦承犯行，犯後態度良好，尚有悛悔之意，衡酌被告之犯罪情節尚非甚重，惡性亦非重大，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，科以最輕刑，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，有情堪憫恕之處，爰就被告所為各次犯行均依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後遞減之。
四、原審以被告罪證明確，審酌被告無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第二級毒品甲基安非他命予他人而藉以牟利，危害社會治安及國民健康甚鉅，助長國內施用毒品歪風，惟念被告犯後均能坦承犯行，復兼衡其販賣毒品之次數、所獲之利益，併衡以被告於原審審理時自陳其為國中畢業之智識程度，現在沒有辦法工作，都是領取低收入戶補助、未婚之家庭生活狀況（原審卷第233頁），暨其各次犯罪目的、手段等一切情狀，就其所犯各次販賣第二級毒品罪分別量處如附表一「宣告刑」欄所示之刑。另說明：㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，新修正刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告販賣第二級毒品與附表一所示之人，並取得附表一編號1、2、4之「犯罪所得」欄所示之價金，業據被告於原審審理時自陳無訛（原審卷第130至131頁），其犯罪所得合計5,700元（計算式：1,700元＋3,000元＋1,000元＝5,700元），上開犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡扣案附表二所示之行動電話，為被告所有，且係供其各次販賣第二級毒品犯行予劉信忠、黃木吉聯繫之用，業據被告於原審審理時陳述在卷（原審卷第231頁），並有上開行動電話所插用門號之通訊監察譯文在卷可佐（詳如附表一所示），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈢其餘扣案之行動電話（搭配門號0000000000號）、現金3,200元，均無證據證明與本案各次犯行有關，自無從諭知沒收，附此敘明。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當（原判決未及比較新舊法，固有瑕疵，惟無礙於本案最終之法律適用及判決本旨，不構成撤銷事由)。被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，要非可採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國109年10月13日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官陳彥年法官文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國109年10月13日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一編號交易方式（時間、地點及對象）交易內容（毒品種類、數量、價金)犯罪所得證據宣告刑1蕭世平於108年5月10日晚間7時36分許，在臺北市○○區○○路0段000巷00○000號社區大樓，將右列毒品交付予劉信忠，並取得右列價金。甲基安非他命1包（約半公克）1,700元1,700元⑴被告於偵查、原審審理時之自白（偵字19034號卷第15至16頁、第198至199頁，原審卷第130頁、第232頁）。⑵證人劉信忠於警詢及偵查中之證述（偵字第19034號卷第40至41頁、第188至189頁）。⑶證人張聖武於偵查中之證述（偵字第19034號卷第395至397頁）。⑷被告（持用門號0000000000號）與劉信忠間於108年5月10日之通訊監察譯文（偵字第19034號卷第159頁）。蕭世平犯販賣第二級毒品罪，處有期徒貳年。2蕭世平於108年7月5日晚間7時53分許，在臺北市○○區○○路0段0號樓下，將右列毒品交付予劉信忠，並取得右列價金。甲基安非他命1公克3,000元3,000元⑴被告於警詢、偵查及原審審理時之自白（偵字19034號卷第16至17頁、第199頁，原審卷第130頁、第232頁）。⑵證人劉信忠於警詢及偵查中之證述（偵字第19034號卷第41至42頁、第188頁）。⑶被告（持用門號0000000000號）與劉信忠間於108年7月5日、7月10之通訊監察譯文（偵字第19034號卷第159至160頁）。⑷證人張聖武於偵查中之證述（偵字第19034號卷第395至397頁）。⑸臺北富邦商業銀行股份有限公司長安東路分行108年8月16日北富銀長安東字第1080000019號函暨所附被告之臺北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶之交易明細（偵字第19034號卷第345至348頁）。蕭世平犯販賣第二級毒品罪，處有期徒貳年貳月。3蕭世平於108年7月19日上午6時許，在臺北市中山區長安東路與林森北路口，將右列毒品交付予黃木吉，並取得右列價金。甲基安非他命1包（不足半公克）1,500元（尚未給付）⑴被告於警詢、偵查及原審審理時之自白（偵字19034號卷第17至18頁、第199至200頁，原審卷第130至131頁、第232頁）。⑵證人黃木吉於警詢及偵查中之證述（偵字第19034號卷第70頁、第171至172頁）。⑶證人張聖武於偵查中之證述（偵字第19034號卷第395至397頁）。⑷被告（持用門號0000000000號）與黃木吉間於108年7月19日之通訊監察譯文（偵字第19034號卷第163頁）。蕭世平犯販賣第二級毒品罪，處有期徒貳年。4蕭世平於108年7月26日晚間11時10分許，在臺北市中山區長安東路與林森北路口，將右列毒品交付予黃木吉，並取得右列價金。甲基安非他命1包（不足半公克）1,000元1,000元⑴被告於警詢、偵查及原審審理時之自白（偵字19034號卷第18頁、第200頁，原審卷第131頁、第232頁）。⑵證人黃木吉於警詢及偵查中之證述（偵字第19034號卷第70至71頁、第172頁）。⑶證人張聖武於偵查中之證述（偵字第19034號卷第395至397頁）。⑷被告（持用門號0000000000號）與黃木吉間於108年7月26日之通訊監察譯文（偵字第19034號卷第163頁）。蕭世平犯販賣第二級毒品罪，處有期徒貳年。附表二編號物品名稱1蘋果廠牌iPhone5行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）2行動電話1支（IMEI碼：000000000000000、00000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）