裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第1502號刑事判決
裁判日期：民國96年01月09日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第1502號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣臺中監獄苗栗分監執行中）上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第2103號中華民國95年9月21日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第9448號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨係以：被告甲○○與另2名真實姓名年籍均不詳之男子及女子共同意圖為自己不法之所有，於民國（下同）95年3月9日下午1時28分許，在臺中市○區○○○路○○○號12樓乙○○住處樓梯間（無故侵入住宅部分未據告訴），由該真實姓名年籍均不詳之男子及女子分別在電梯門口及樓梯口把風，再由被告持客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅而具危險性，足供兇器使用之起子及鉗子各1支，敲壞乙○○上開住處大門門鎖之安全設備（毀損部分未據告訴）後，欲進入房屋內竊取財物，適屋主乙○○（起訴書誤載為甲○○）聽到外面有敲打聲音，乃起身察看，並發現上情，被告遂與另2名男子及女子共同搭乘車牌號碼00－0000號自用小客車逃逸而未得逞，經乙○○記下車牌號碼報警處理而查獲，因認被告涉犯刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款、第4款之結夥3人攜帶兇器毀壞安全設備竊盜未遂罪嫌（起訴書另贅載刑法第320條之法條，業經檢察官於原審95年8月14日行準備程序時當庭更正）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例著有明文。再按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在修正前刑法第25條第1項規定甚明；同法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論，最高法院著有27年滬上字第54號判例意旨參照。而侵入住宅竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，應認行為人以竊盜為目的，而有侵入他人住宅之行為，且已開始有搜尋、物色財物、或為物色財物而接近財物之動作，則應認此際行為人之行為對住宅居住人就各個動產之支配力已有加以排除而移轉持有之直接或現實危險性，始應認與竊盜之著手行為相當，而論以竊盜未遂罪。
三、公訴人認被告涉犯刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款、第4款之結夥3人攜帶兇器毀壞安全設備竊盜未遂罪嫌，係以被告之自白，被害人乙○○之指述，及現場圖1紙、現場照片4張在卷可稽，為其主要依據。訊據被告甲○○固坦承於上開時、地，由另2名真實姓名年籍均不詳之男子及女子分別在電梯門口及樓梯口把風，由其持起子及鉗子各1支敲壞被害人乙○○上開住處大門門鎖之安全設備，惟因被害人至門口查看遭發現，即匆忙下樓逃逸等情不諱，核與被害人於偵訊時陳稱：「我就從大門的玻璃孔往外看，就看到3個人，1個男的站在電梯口，1個女的站在樓梯口，另外1個就是被告正在敲門，我本來不曉得被告正在敲我家的門，我就開門想要瞭解，只開30公分，看到外面的玻璃框已經破掉1個洞，且門鎖已經被破壞，我感覺到被告有拿1個東西硬要把門撐開」、「我大叫1聲喂，然後那3人走樓梯往下面跑」等情（見偵查卷第36頁、第37頁）相符，顯見被告固有結夥3人在被害人住處之樓梯間，已開始以其所攜帶之兇器，破壞被害人住處的大門門鎖，而著手於刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款加重條件之行為，然其既僅破壞大門門鎖，即為被害人發覺，尚未進入被害人實際置放財物之處所，顯未有開始有搜尋、物色財物、或為物色財物而接近財物之行為，依前揭說明，自難認其已著手於竊盜行為，而應僅屬竊盜之預備行為，然因竊盜罪不罰預備犯，自難遽對被告論以加重竊盜未遂罪責。此外，復查無其他積極之事證足認被告確有公訴人所指之加重竊盜未遂犯行，則被告犯罪既屬不能證明，自應為其無罪之諭知。公訴人徒以在行為既未遂的判斷上，應將加重構成要件的行為情狀一起判斷，且依學界認定未遂犯著手實行之通說，即主觀與客觀混合之見解，原審置被告之主觀犯意於不顧，顯有不當云云，惟刑法第321條之加重竊盜罪，係以犯竊盜罪為其成立犯罪之前提要件，此觀該條條文規定「犯竊盜罪而有下列情形之一者」而自明，該條項所列各款情形，僅屬竊盜罪之加重條件，法律上既已視為單純一罪之加重條件，各該條件自已融入於加重竊盜之罪質中，其本質上仍屬於竊盜罪，並非與竊盜罪相結合之另一犯罪行為，故若尚未著手於竊盜行為之實施時，加重竊盜罪即無由成立，茲因本件被告僅破壞被害人上開住處大門門鎖，尚未進入屋內搜尋、物色財物，難認已著手於竊盜行為之實施，自不成立上開加重竊盜罪，是公訴人上開所指，並非可採。故原審依調查證據結果，認被告犯罪不能證明，乃諭知被告無罪之判決，並無違誤。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年1月9日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官王國棟上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝雅惠中華民國96年1月9日