裁判字號：臺灣高等法院105年聲字第3796號刑事裁定
裁判日期：民國105年12月28日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定105年度聲字第3796號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人陳建宏上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署105年度執聲字第1461號），本院裁定如下：
主文陳建宏犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑玖年。
理由
一、聲請意旨略以：上列受刑人陳建宏因恐嚇取財得利等數罪，先後經判決確定如附表（檢察官聲請書就附表編號2所示犯罪日期誤載為「94.01.06～94.08.27」、最後事實審案號誤載為「100年度上重更一字第21號」，應更正如本件附表所示），應依刑法第53條、第51條第5款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按民國94年1月7日修正公布，95年7月1日施行之修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」是裁判確定前犯數罪，數罪均在新法施行前所犯者，於新法施行後，依刑法第51條定應執行刑時，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。本件受刑人於裁判確定前犯數罪，其中附表編號2所示之罪，係於95年7月1日之前所犯，而刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。
」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款規定定其應執行之刑。又被告行為後，刑法第50條於民國102年1月23日修正公布，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」經新舊法比較結果，因法院裁定定應執行刑時，未必會減免受刑人之刑期，而舊法剝奪受刑人原得易科罰金之利益，以及受刑人得選擇請求定應執行刑之權利，自屬不利益於受刑人，是現行法之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項但書規定，應適用行為後即修正後刑法第50條規定。另數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官釋字第144號解釋要旨參照）。
三、次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院99年度台非字第229號判決意旨參照）；惟刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院103年度第14次刑事庭會議決議意旨參照），亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院104年度台抗字第410號裁定意旨參照）。
四、本件受刑人前於附表所示犯罪日期犯如附表所示之罪，先後經本院判處如附表所示之刑（其中附表編號1至2所示之罪，曾經本院102年度聲字第3529號裁定定其應執行刑為有期徒刑8年4月；附表編號4至6所示之罪，曾經本院103年度上訴字第3117號判決定其應執行刑為有期徒刑7月），均經分別確定在案，有各該判決書、裁定書及本院被告前案紀錄表附卷可稽。茲檢察官依受刑人之請求向本院聲請定其應執行之刑，有受刑人聲請切結書在卷可佐，本院審核認其聲請為正當，定應執行之刑如主文所示。另受刑人所犯附表編號1、4、5、6所示原得易科罰金之罪，因與附表編號2、3所示不得易科之罪合併處罰，揆諸上開解釋，原得易科罰金部分所處之刑，自毋庸為易科罰金折算標準之記載，併此敘明。
五、末按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決意旨參照）。故本件受刑人所犯如附表編號4至6所示之罪，雖已執行完畢，然其與附表編號1至3所示各罪既合於數罪併罰要件，依前揭說明，仍應就各罪所處之刑，合併定其應執行刑，至於附表編號4至6所示已執行之有期徒刑，僅係就所定應執行刑執行時之折抵問題，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項、第50條第2項、第53條、修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。
中華民國105年12月28日
刑事第九庭審判長法官高玉舜
法官陳明偉法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官嚴昌榮中華民國105年12月29日