臺灣高等法院106年度上訴字第3330號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第3330號刑事判決

裁判日期：民國107年03月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3330號上訴人即被告 黃念祖 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1111號，中華民國106年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃念祖前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第4771號判決處有期徒刑6月確定，於民國103年4月21日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於105年7月23日至24日間某時，在臺北市微風廣場購物中心附近7-11便利商店外，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿賢 」之成年男子，以海洛因每錢新臺幣（下同）1萬2,000元、甲基安非他命每兩9,000到1萬元之價格，購入純質淨重逾10公克以上之海洛因、純質淨重逾20公克以上之甲基安非他命而持有之，以供自身施用。嗣未及施用，即於105年7月27日17時50分許，在新北市○○區○○路○○巷及18巷口，搭乘友人 盧正雄 所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，遇警盤查，經警查獲盧正雄持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一包後（盧正雄所涉違反毒品危害防制條例案件，由檢察官另提起公訴），實行附帶搜索，在車內扣得黃念祖藏放之海洛因5包（驗餘淨重16.52公克，驗餘純質淨重10.74公克）、甲基安非他命3包（淨重244.7111公克、驗餘淨重244.5211公克，驗餘純質淨重約234.71公克）、中分裝袋13個、小分裝袋20個及磅秤1個，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均表示同意做為證據（本院卷第138至140頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭事實，業據被告黃念祖於偵訊、原審及本院均坦承不諱(偵卷第6至7頁，原審卷第72、78至81頁，本院卷第140至142頁)，並有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（毒偵卷第66至69頁)、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（毒偵卷第94、96頁)、查獲現場及扣案物品照片（毒偵卷第72至84頁)附卷可稽，復有第一級毒品海洛因5包(白色碎塊物4包、白色粉末1包)、第二級毒品甲基安非他命3包扣案可佐。前揭第一級毒品海洛因5包(白色碎塊物4包合計淨重14.04公克、純質淨重
9.8公克，白色粉末1包淨重2.28公克、純質淨重0.94公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果，含第一級毒品海洛因成分之事實，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年11月24日調科壹字第10523213030號函附鑑定書乙份（偵卷第33至34頁）在卷可憑。上開第二級毒品甲基安非他命3包（合計淨重244.7111公克、純質淨重約234.71公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，含第二級毒品甲基安非他命成分之事實，有內政部警政署刑事警察局105年8月22日刑鑑字第1050070878號鑑定書乙份(偵卷第35至36頁)附卷可稽。足認被告上揭任意性自白，有相當補強證據為佐，核與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡被告以一持有之行為，同時持有上開第一、二級毒品，觸犯
上開兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。
㈢被告有事實欄所載前科執行情形，此有本院被告前案紀錄表
乙份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣本案承辦之偵查檢察官來函稱：被告確有供出毒品來源，並
經偵查機關查獲，目前由該署106年度偵字第7502號案偵辦等語，此有臺灣新北地方檢察署107年1月22日新北檢兆福105毒偵6660字第13396號函乙份在卷可憑(本院卷第80頁)。惟查：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條
、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係，始稱該當，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號、98年度台上字第6331號、99年度台上字第7729號判決意旨參照）。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。又倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定(最高法院102年台上字第155號、第279號、第2046號判決意旨參照)。
⒉被告於偵訊固有供述本案其持有之第一、二級毒品來源，均
係向綽號「阿賢」的男子購買等語(偵卷第6至7頁)。惟查，檢警並未因被告之供述而查獲毒品上游「阿賢」之事實，業據被告於原審即供稱：我有協助查獲案件，雖沒有查到「阿賢」，但有查到別人等語明確(原審卷第81頁)；復於本院供稱：我有協助新北地檢偵破案件，該案是我於105年9月間被羈押的案子，那件案子是我販賣第二級毒品，是新北地方法院105年訴字第1160號、106年度訴字第48號的案件；本案我持有第一級毒品、第二級毒品逾公告數額，之後才有上開我被查獲販賣第二級毒品的案件，該案我有協助查獲毒品上游，但本案我沒有協助查獲毒品上游；該案我是經由綽號「小優」的人介紹，向一名綽號「木瓜」的男子購買毒品，之後因此查獲 徐聖傑 等四人；本案我被查獲的第一級毒品、第二級毒品不是由綽號「木瓜」之人賣給我的，是綽號「阿賢」的成年男子賣給我，我無法提供綽號「阿賢」之成年男子的資料等語屬實(本院卷第137至138、142至143頁)。又本案查獲員警 陳永傑 、 黃正宏 亦於職務報告稱：被告於警詢供稱不知道查扣之毒品係何人而有，也未提供毒品上游來源之人，更不曾向警方供出其毒品來源為「阿賢」乙節，亦有渠等之職務報告乙份(原審卷第125頁)在卷可憑。再被告另案被訴於105年9月間，基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，在高雄市左營區某旅館內，向綽號「木瓜」之男子購入第二級毒品甲基安非他命，伺機販賣，隨即將購得之甲基安非他命自高雄市運輸北上，嗣於苗栗縣竹南鎮為警查獲，涉犯販賣第二級毒品未遂及運輸第二級毒品罪嫌，經臺灣新北地方檢察署檢察官以105年度偵字第27039號案提起公訴，嗣經臺灣新北地方法院以105年度訴字第1160號、106年度訴字第48號案判處罪刑之事實，有該案起訴書及判決書各乙份(本院卷第96至106、118至127頁)附卷可稽。被告於該販賣案供述毒品上游，檢警查獲及起訴徐聖傑等人於106年3月間共同運輸第二級毒品甲基安非他命前往日本，涉犯運輸第二級毒品罪嫌之事實，亦有臺灣新北地方檢察署106年度偵字第7502號案起訴書乙份(本院卷第82至92、108至116頁)在卷可憑。據上，足證本案被告雖有供述其毒品來源係綽號「阿賢」之人，惟檢警並未因此查獲「阿賢」，被告係於其販賣毒品之案件中供述毒品上游，檢警因而查獲檢察官來文所稱之新北地方檢察署106年度偵字第7502號案被告徐聖傑等人，核非因本案被告供述毒品上游「阿賢」因而查獲徐聖傑，徐聖傑並非本案販賣第一、二級毒品予被告之人。是以檢警並未因被告供述而查獲毒品上游「阿賢」，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑，檢察官上開函文似有誤會，併予敘明。
三、上訴駁回之理由㈠原審詳予審理後，認被告係犯毒品危害防制條例第11條第3
項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而持有數量非少之海洛因及數量甚多之甲基安非他命，不僅危害個人之身體健康，且對社會治安亦有潛在之危害，惟其犯後坦承犯行，並兼衡被告之生活狀況、自 陳國中 畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑2年。另就沒收部分，說明扣案海洛因驗餘淨重16.52公克（扣押物品目錄表編號6至10）、甲基安非他命驗餘淨重244.5211公克（扣押物品目錄表編號3至5），分別為第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；盛裝上開海洛因之包裝袋5個、甲基安非他命之包裝袋3個，係用以防止海洛因、甲基安非他命裸露、潮溼、便於攜帶、持有，及中分裝袋13個、小分裝袋20個、磅秤1個，均為被告所有供其持有毒品所用之物，爰併依刑法第38條第2項前段規定沒收。經核原審採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：我的犯後態度良好，原審量刑過重，請
從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。是被告上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國107年3月1日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許辰舟法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國107年3月1日