臺灣高等法院107年度上訴字第126號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第126號刑事判決

裁判日期：民國107年03月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第126號上訴人即被告 張瑞祥 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴字第151號，中華民國106年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106年度毒偵字第390號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告施用第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
張瑞祥施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、張瑞祥明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第一級、第二級毒品，不得非法施用，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年12月18日下午3時15分為警採尿前回溯26小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年12月17日下午5時許，在新北市某處公園廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，再用打火機燒烤吸食煙霧的方式，施用甲基安非他命1次。嗣張瑞祥於105年12月18日下午1時30分許，因另犯竊盜案件為警逮捕，於警詢時主動供承前揭施用第二級毒品犯行，自願接受裁判，經警採集其尿液檢體，檢驗結果呈現鴉片類之嗎啡、可待因及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案據以認定被告張瑞祥犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述，被告、檢察官均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5規定、第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告固坦承於上揭時間、地點施用第二級毒品甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我沒有施用海洛因，不知為何尿液呈現嗎啡及可待因的陽性反應，我在105年9、10月間，因頭部外傷至淡水 馬偕 醫院就診，11、12月間因車禍至三芝區衛生所看病，醫生都有開藥給我，不排除是因服用藥物導致尿液中檢出嗎啡、可待因成分云云。
二、經查：㈠被告前開施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據其坦承
在卷（見毒偵卷第5頁背面，原審卷第27頁、第55頁背面、第57頁背面至第58頁），並有台灣檢驗科技股份有限公司106年1月5日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書等件在卷可稽（見毒偵卷第3至4、7至8頁），足認被告上開自白與事實相符，應堪認定。又相互參照被告於警詢、原審準備程序及審理程序時就施用第二級毒品時間、地點所為之陳述，應認被告係於105年12月17日下午5時許，在新北市某處公園內施用第二級毒品甲基安非他命，而此亦據被告於原審當庭坦認在卷（見原審卷第57頁背面至第58頁）。
㈡被告於105年12月18日下午3時15分許所採集之尿液，經送驗
結果尚檢出可待因成分28924ng/ml及嗎啡成分000000ng/ml，有上揭臺灣檢驗科技股份有限公司106年1月5日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表附卷可考（見毒偵卷第3至4、7頁）；又上開送驗尿液乃係由被告親自排放，並由其當面確認封緘等節，亦據被告於偵查中供承明確（見毒偵卷第6頁）。而按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年6月20日管檢字第0920004713號函示可考，因此，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，具有公信力，足以作為對涉嫌人不利之認定。又海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生乙醯嗎啡、游離嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％，以注射及口服方式施用嗎啡後24小時內經由尿液排出之量分別可達使用劑量之90％及60％；海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK在BulletinonNarcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分，至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時，此亦經台灣檢驗科技股份有限公司以106年2月22日台檢（化超）字第106022201號函覆在卷（見毒偵卷第47頁），並經行政院衛生署管制藥品管理局以90年5月4日管檢字第93902號函釋在案。本案被告尿液既係以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，仍檢出如前述嗎啡及可待因陽性反應，揆諸上開說明，足認被告於105年12月18日下午3時15分為警採尿往前回溯26小時內之某時，確有施用海洛因之犯行甚明。起訴書記載犯罪時間為為警採尿往前回溯120小時內之某時，應予更正。
㈢被告雖辯稱曾於驗尿前，因頭部外傷、車禍分別前往淡水馬
偕醫院、三芝區衛生所看診，並服用醫師開立之藥物等語。然查：按「醫師…使用第一級…管制藥品，應開立管制藥品專用處方箋」，管制藥品管理條例第8條第1項定有明文。被告固於105年9月、10月間因頭部外傷併挫傷性腦出血等病症至淡水馬偕醫院就醫，復於同年11月間因左肩外傷性筋膜炎等病症前往新北市三芝區衛生所看診，並經醫師開立藥物服用，有被告馬偕紀念醫院乙種診斷證明書、新北市三芝區衛生所診斷證明書、新北市三芝區衛生所106年2月22日新北芝衛字第1064470515號函暨所附被告於105年11、12月至該所就診紀錄之病歷影本等件在卷可稽（見審訴卷第33至34頁，偵卷第48至51頁），惟經審閱上揭病歷紀錄，均未見上開院所有何開立第一級管制藥品之相關記載，且經函詢上開院所是否曾開立含嗎啡之藥品予被告施用之結果，三芝區衛生所亦函覆稱「病患張瑞祥於105年11月22日因外傷至本所就診，本所開立三項藥物分別為肌肉鬆弛劑、抗發炎藥物和胃藥，均未含有嗎啡成分」，淡水馬偕醫院則回覆「本院所開立之藥物，並無嗎啡成分」等語，有新北市三芝區衛生所106年5月1日新北芝衛字第1064471157號函、臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人淡水馬偕紀念醫院106年5月5日馬院醫外字第1060002175號函在卷為憑（見審訴卷第37、38頁）。況被告於淡水馬偕醫院就醫時間為105年9、10月間，於三芝區衛生所看診時間為105年11月間，縱然確實於醫療過程中使用可能影響檢測結果之藥物，則依一般使用嗎啡等相關藥物後，可於尿液中檢出之期間平均為17至26小時之代謝速度，被告於105年12月18日驗尿時應已不會造成尿液檢出嗎啡陽性反應之情形，是以，被告上開所辯，並不足採。
三、綜上，本件事證明確，被告上揭施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，均堪認定，應予依法論科。至被告聲請檢驗其頭髮是否含有第一級毒品海洛因成分部分，因該部分待證事實已臻明確，且被告被訴施用第一級毒品時間迄今已逾10個月，縱然其頭髮送鑑未檢出海洛因成分，亦無法證明係因其確實未施用毒品，或僅係因時間過久致無法檢出所導致，而難以據此做出對被告有利之認定，是縱使依聲請送鑑，對於案情之釐清亦無幫助，因認上開證據調查顯與本案待證事實無重要關係，而無調查之必要，併此敘明。
四、依現行毒品危害防制條例第20條、第23條規定，施用第一、二級毒品犯罪者，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28、51號判決意旨參照）。查被告於96年間因施用毒品案件，經原審法院裁定觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於96年8月23日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第530號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內即97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度士簡字第501號判決判處有期徒刑3月確定，有卷附之本院被告前案紀錄表在卷可稽，本件公訴人起訴被告於105年12月施用毒品之犯行，距離前述觀察勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，然被告於上述觀察勒戒執行完畢釋放後5年內即再犯施用毒品案件，經判處徒刑確定，業如前述，揆諸上揭說明，本件並不合於「5年後再犯」規定之情形，檢察官自應依法追訴。
五、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，觀諸該條例第2條第2項第1款、同條項第2款及其附表規定甚明；是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告施用毒品前、後持有毒品之低度行為為施用毒品之高度行為吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告於103年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以103年度朴簡字第447號判決判處有期徒刑6月確定，於104年12月8日執行完畢，有上揭被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、被告於尚未為警發覺其上揭施用甲基安非他命犯嫌前，即向警員供述自己有施用甲基安非他命之犯行，並自願接受裁判，有警詢筆錄1件在卷可佐（見毒偵卷第5頁背面），足認被告對於未發覺之施用第二級毒品犯行自首而受裁判，此部分符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並與前開累犯加重事由先加後減之。
七、上訴駁回部分：施用第一級毒品部分原審經詳細審理，就被告犯施用第1級毒品部分，本於同上理由，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前有多次毒品前科，經觀察、勒戒及有期徒刑之處罰後，猶再度施用毒品，顯見其改善能力薄弱，尚無法徹底戒除毒癮，兼衡被告否認施用第一級毒品之犯行，未見改過之心之犯後態度，及其自述智識程度為高職畢業，已婚、育有3名未成年子女，目前以駕駛水泥攪拌車為業、月薪約新臺幣40,000元左右之家庭經濟狀況，及其相關毒品前科量刑情形等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核此部分認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，自應予以維持，被告上訴猶執陳詞空言否認施用第1級毒品海洛因，惟依卷附證據，被告確有施用第一級毒品，理由已如前述，被告所辯難認為可採，此部分上訴為無理由，應予駁回。
八、撤銷改判部分：施用第二級毒品部分原審以被告施用第二級毒品犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查，被告於尚未為警發覺其施用甲基安非他命之犯罪前，即向警員供述自己有此犯行，並自願接受裁判，合於自首之要件，原審未審酌此節並依刑法第62條前段之規定減輕其刑，容有違誤。被告上訴雖未指摘及此，然原判決此部分既有如上之瑕疵，自屬無可維持，應由本院就此部分暨定執行刑部分，均予以撤銷。爰審酌被告有多次毒品前科，經觀察、勒戒及有期徒刑之處罰後，猶再度施用毒品，顯見其改善能力薄弱，尚無法徹底戒除毒癮，兼衡被告坦承施用第二級毒品之犯行，態度良好，及其自述智識程度為高職畢業，已婚、育有3名未成年子女，目前以駕駛水泥攪拌車為業、月薪約4萬元之家庭經濟狀況，及其相關毒品前科量刑情形等一切情狀，就被告施用第二級毒品犯行，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示儆懲。被告用以施用第二級毒品之玻璃球吸食器，既未經扣案，已無積極證據足認現尚存在，且用以燒烤毒品供吸食所用之玻璃球吸食器，其材料之取得及組裝均容易，對該物宣告沒收實無法達到預防及遏止犯罪之目的，又被告業因上開施用第二級毒品行為經本院判處如主文所示之刑度，該法律效果實足夠達法秩序之保護，因認就該未扣案之玻璃球吸食器物宣告沒收，欠缺刑法上之重要性，而無必予沒收之必要，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江耀民偵查起訴、由檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國107年3月1日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官彭政章以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蔡易霖中華民國107年3月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。