裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年訴字第159號民事判決
裁判日期：民國109年10月15日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣橋頭地方法院民事判決109年度訴字第159號原告陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏 訴訟代理人 李劭軒 被告 洪文芳 訴訟代理人 洪世欽 上列當事人間分配表異議之訴事件，於民國109年9月17日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文本院108年度司執字第2405號清償債務強制執行事件於民國108年9月12日作成之分配表，次序5併案執行費逾新臺幣貳仟捌佰捌拾元及次序7第2順位抵押權參拾陸萬元之債權額，均應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。經查，本院108年度司執字第2405號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），民事執行處於民國108年9月12日作成分配表（下稱系爭分配表），並定於108年10月29日實行分配，惟原告前於108年10月25日即具狀對系爭分配表聲明異議，復於108年10月31日提起本件分配表異議之訴，並向本院民事執行處陳報起訴證明，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，是原告提起本件分配表異議之訴，尚無不合。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項本文、第256條亦分別定有明文。原告起訴原聲明請求：「鈞院108年度司執字第2405號強制執行事件於民國108年9月12日製作之分配表，對被告所分配次序5併案執行費新臺幣（下同）5,760元、次序6第1順位抵押權360,000元及次序7第2順位抵押權292,950元，均應予剔除」（見審訴卷第9頁）。嗣於109年1月8日具狀將訴之聲明更正為：「鈞院108年度司執字第2405號強制執行事件於108年9月12日製作之分配表，對被告所分配次序5併案執行費5,760元、次序6第1順位抵押權360,000元及次序7第2順位抵押權360,000元，均應予剔除」（見審訴卷第89頁），核屬更正事實上之陳述，揆諸上開規定意旨，應准予更正。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠訴外人 陳啟雄 前以其所有之高雄市○○區○○段○○段000
地號土地（下稱系爭土地）設定擔保債權額分別為360,000元、360,000元之第1順位、第2順位抵押權（下分別稱系爭第1、第2順位抵押權），被告現為系爭第1、第2順位抵押權之抵押權人。系爭土地嗣系爭執行事件以802,000元拍定，並於108年9月12日做成系爭分配表，並定於同年10月29日實行分配在案，依系爭分配表次序5、6、7所列，被告計分配受償658,710元。被告雖係於101年7月25日以讓與為原因，登記為系爭第1順位抵押權之抵押權人，然依民法第295條第1項前項規定，被告於債權讓與時，即繼受取得該抵押權及其所擔保之債權，其消滅時效不因債權讓與而中斷，於時效完成後，陳啟雄得拒絕給付，而陳啟雄所得對抗訴外人 黃志堅 之事由，均得用以對抗受讓人即被告。查系爭第1順位抵押權所擔保債權之存續期間為自85年11月6日起至86年11月6日止、到期日為86年11月6日，是該抵押權所擔保債權之請求權，已因自到期日起算逾15年不行使而罹於時效而歸於消滅，則依民法第880條規定，被告既於消滅時效完成後5年間均未實行該抵押權，是系爭第1順位抵押權亦告消滅。另就系爭第2順位抵押權部分，縱使洪世欽與陳啟雄有債權債務關係，然被告與陳啟雄間並無債權債務關係，故第2順位抵押權即無從獨立存在。
㈡又系爭第1、第2順位抵押權於104年1月20日所書立之抵押權
變更契約書（下分別稱系爭第1、第2順位抵押權變更契約書），僅有陳啟雄之印章而無其之簽名，且陳啟雄101年之印鑑與上開變更契約書之印鑑不同，應非經過陳啟雄本人同意之用印。又上開變更契約書亦均僅記載利息、遲延利息及違約金之權利內容變更，而無陳啟雄「明知時效完成」並「拋棄」時效利益等相關內容，自不得僅憑該等變更契約書之變更內容，認定陳啟雄有於時效完成後對債務為承認之意思表示。
㈢又依一般社會合理事實，殊難想像被告於第1順位抵押權所
擔保之借款債權全未受償之際，仍願意再借款與陳啟雄。且被告之訴訟代理人已於109年4月9日言詞辯論期日自陳101年10月12日係洪世欽借款予陳啟雄，則被告與陳啟雄間之系爭第2順位抵押權擔保債權既不存在，系爭第2順位抵押權亦無從獨立存在等語。為此， 爰依 強制執行法第41條第1項前段規定，提起本件訴訟，並聲明：鈞院108年度司執字第2405號強制執行事件於108年9月12日製作之分配表，對被告所分配次序5併案執行費5,760元、次序6第1順位抵押權360,000元及次序7第2順位抵押權360,000元，均應予剔除。
二、被告則以：陳啟雄於85年11月6日向黃志堅借款300,000元，雙方約定於86年11月6日清償，利息依中央銀行核定放款利率計算、違約金則按月息3分半計，除由陳啟雄以系爭土地設定系爭第1順位抵押權予黃志堅以擔保上開債權外，並由伊父親即洪世欽擔任保證人。嗣因陳啟雄無力償還上開借款，由洪世欽代為清償後，洪世欽遂將對陳啟雄之債權讓與伊，黃志堅則將系爭第1順位抵押權轉讓予伊，用以擔保上開債權，伊就系爭土地既已辦理系爭第1順位抵押權設定登記，自無原告所稱債權不存在之事。而伊登記為抵押權人後，因陳啟雄未清償款項及給付利息，乃於104年1月21日與陳啟雄約定變更利息金額、遲延利息及違約金，經陳啟雄同意且協同辦理抵押權內容之變更，此情可證陳啟雄於104年1月21日就上開債務已為承認，則依民法第129條第1項第2款規定，及最高法院74年度台上字第1772號民事判決、51年度台上字第1216號民事判例意旨，系爭第1順位抵押權所擔保債權之時效，應自104年1月21日重新起算15年，迄今自尚未罹於時效，遑論消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，原有之法律關係並不因而消滅，原告非債務人，自無由代陳啟雄主張消滅時效，故原告主張系爭第1順位抵押權所擔保債權之時效消滅云云，顯無理由。退步言，縱認系爭第1順位抵押權所擔保之本金債權已罹於時效，惟已發生之利息、違約金債權，皆為獨立債權，該已發生之利息、違約金債權，與原本債權各有其時效期間及起算期，不因原本債權已罹於時效而隨同消滅，伊自得就已發生之利息、違約金參與分配。又被告雖不認識陳啟雄，與陳啟雄無債權債務關係，惟陳啟雄確實有向洪世欽借款300,000元並書立本票乙紙，復經由代書辦理系爭第2順位抵押權之登記，是系爭第2順位抵押權應屬有效，而伊就主張該抵押債權及抵押權存在乙情，已提出系爭土地登記謄本、系爭本票乙紙為證，應認已盡相當之舉證責任。故系爭第1、第2順位抵押權所擔保之債權既均存在，陳啟雄復未為時效抗辯，且已發生之利息、違約金債權已成為獨立之債權，伊自得於系爭執行事件參與分配，原告請求並無理由等語置辯。爰聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠陳啟雄前於85年間以系爭土地設定系爭第1順位抵押權予黃
志堅，嗣由被告於101年7月25日以讓與為原因，登記為該抵押權之權利人。
㈡陳啟雄復於101年10月15日以所有系爭土地設定系爭第2順位抵押權予被告。
㈢系爭土地嗣經系爭執行事件以802,000元拍定，並於108年9
月12日製作系爭分配表，定於108年10月29日實行分配在案。
四、本件爭點如下：㈠系爭第2順位抵押權所擔保債權之金錢是否已確實交付？㈡系爭第1、第2順位抵押權所擔保債權是否已罹於時效？如是
，被告是否於該消滅時效完成後5年內未實行抵押權？又被告抗辯縱系爭第1、第2順位抵押權所擔保之原本債權已罹於時效，其就利息、違約金之債權仍得參與分配，是否有據？㈢原告請求系爭執行事件於108年9月12日所作系爭分配表，對
被告所分配次序5併案執行費5,760元、次序6系爭第1順位抵押權360,000元及次序7系爭第2順位抵押權360,000元，均應予剔除，有無理由？
五、本院判斷：㈠系爭第1順位抵押權所擔保之違約金債權未罹於時效，原告請求系爭分配表次序6應予剔除，為無理由。
1.按請求權，因十五年間不行使而消滅；請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還；其以契約承認該債務或提出擔保者亦同。民法第125條本文、第144條第2項分別定有明文。次按債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言；債務人於時效完成後對於債務所為之承認，必須債務人為承認時已知時效完成，而仍為承認債務之表示，始可認為其有拋棄時效利益之默示意思表示，若債務人不知時效完成，對於其得享受時效利益之事實尚無所悉，其所為之承認，自無從推認有默示同意拋棄時效利益之意（最高法院49年度台上字第2620號判例、95年度台上字第889號判決供參）。又按利息債權為從權利。
已屆期之利息債權，因具有獨立性，而有法定請求權時效期間之適用，而主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，民法第146條定有明文，此從權利應包括已屆期之遲延利息在內，此觀該條文立法理由：「謹按權利有主從之別，從權利之時效，雖未完成，而主權利既因時效而消滅，則從權利亦隨之消滅，此蓋以從隨主之原則也」亦明。蓋僅獨立之請求權才有其獨特之請求權時效期間，未屆期之利息，債權人既無請求權，自無請求權時效期間是否完成之問題（最高法院99年度第5次民事庭會議決議供參）。
復按違約金債權，於因可歸責於債務人事由而債務不履行時，即發生而獨立存在，非民法第146條所稱之從權利，且非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，其請求權與原本請求權各自獨立，應適用民法第125條所定15年之消滅時效；違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用；違約金係為賠償因遲延清償金錢債務所生之損害而為約定者，僅於債務人給付遲延時，債權人始得請求給付，該違約金並非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，自非民法第126條所定定期給付債權，而無該條短期時效之適用（臺灣高等法院109年度上字第706號判決供參）。
2.原告主張系爭第1順位抵押權所擔保之債權已罹於時效，應自系爭分配表剔除等語，被告則以陳啟雄與其於104年1月21日約定變更利息金額、遲延利息及違約金，可認陳啟雄已為債權之承認並生時效中斷之法律效果；又縱本金債權已罹於時效，已發生之利息、違約金債權仍未罹於時效等語置辯。查系爭第1順位抵押權所擔保之本金債權為消費借貸債權，應適用15年之消滅時效規定，而其到期日為86年11月6日，則至遲應於101年11月6日即罹於時效，原告對於上開期間內並未發生任何時效中斷事由乙節並未爭執，是該抵押權所擔保之本金債權，已逾15年不行使而罹於時效，堪予認定。又被告與陳啟雄雖於104年1月21日達成系爭第1順位抵押權變更協議，惟觀諸該變更協議書內容，渠等除就利息、遲延利息、違約金協議變更外，並未就本金債權部分有為任何變更或約定，亦無任何記載或得推知之記載可認陳啟雄知悉該本金債權已時效完成之字樣（見本院卷第87至89頁），難認陳啟雄於時效完成後有以契約承認該債務之事實，而參諸前揭最高法院之判決及判例意旨，亦難認其有默示同意拋棄時效利益之意。是系爭第1順位抵押權所擔保之本金債權既已罹於時效，復未經陳啟雄於時效完成後以契約承認該債務或拋棄其時效利益，則被告辯稱該本金債權業經陳啟雄承認而中斷時效等情，即難採信。
⒊.次查，系爭第1順位抵押權設定時所擔保之債權，亦包含
利息、遲延利息及違約金，此觀系爭第1順位抵押權變更契約書約定變更之內容即明（見本院卷第89頁）。又系爭第1順位抵押權本金債權已罹於時效，已如前述，其所擔保之利息、遲延利息因具備從屬性質，屬於本金債權之從權利，揆諸上開說明，亦應隨同本金債權而罹於時效，故被告主張此部分不因本金債權罹於時效而隨同消滅等語，即難採憑。再查，陳啟雄於86年11月6日之系爭第1順位抵押權所擔保之本金債權300,000元屆清償日時，迄今均未為清償，為兩造所不爭執，故被告應自86年11月7日起即得請求給付違約金，而被告與陳啟雄業於104年1月20日書立系爭第1順位抵押權變更契約書，將違約金約定為0（見本院卷第89頁），自斯時起雙方即無違約金之約定，故自系爭分配表違約金計算終日即拍定尾款之繳款日108年8月16日（見108司執字第2405號卷第179頁），溯及15年即93年8月16日起算至系爭第1順位抵押權變更契約書之日即104年1月20日止，按雙方所約定月息三分半（即月息3.5％）計算之違約金，共為1,314,197元【計算式：300,000元×42%（月息3.5%＝年息42%）×10年＋300,000元×42%×157/365＝1,314,197元(小數點以下四捨五入)】，已超過該抵押權抵押總額36萬元，故原告請求系爭第1順位抵押權所擔保之債權已罹於時效，應予剔除，為無理由。
㈡系爭第2順位抵押權所擔保債權不存在，原告請求系爭分配表次序7應予剔除，應屬有據。
1.按普通抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院109年度台上字第220號判決意旨供參）。
2.原告主張就第2順位抵押權所擔保之債權部分，陳啟雄借款對象乃洪世欽而非被告，被告與陳啟雄間並無此筆300,000元之借貸關係存在，故系爭第2順位抵押權自始不存在等語，業經被告訴訟代理人即洪世欽於本院言詞辯論期日表示無意見，並覆以：「洪文芳不認識陳啟雄，錢是我借出的…」等語（見本院卷第143至144頁），足見被告與陳啟雄雖有為系爭第2順位抵押權之設定登記，惟雙方自始即無該筆借貸債權存在，則基於普通抵押權之從屬性，該抵押權即自始不存在。準此，原告請求系爭分配表次序7之系爭第2順位抵押權360,000元，應予剔除，即屬有據。
㈢原告請求系爭分配表次序5併案執行費2,880元應予剔除，為有理由，逾此部分為無理由，應予駁回。
原告請求剔除系爭分配表次序6系爭第1順位抵押權360,000元為有理由，及次序7系爭第2順位抵押權360,000元為無理由等情，業經本院判斷如上，是原告另請求剔除系爭分配表次序5併案執行費5,760元，在執行費2,880元範圍內即屬有據【計算式：360,000元×8/1000＝2,880元】，逾此部分，尚屬無據。
六、綜上，原告依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表次序5併案執行費逾2,880元部分，及次序7第2順位抵押權360,000元金額予以剔除，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求即無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據或調查證據之聲請，經審酌後認於判決之結果不生影響，爰不逐一論駁。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國109年10月15日
民事第二庭法官劉建利以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年10月15日
書記官謝群育